Sentencia Social 4343/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2803/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso la representación letrada de la empresa demandada, construyendo el primero de los motivos de suplicación al amparo del art. 193 a) de la LRJS, solicitando reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, y ello por vulneración de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 218.1 LEC 2000 y 24.1 de la Constitución Española, estimando, en esencia, que la sentencia de instancia incurre en: 1) Incongruencia interna, ya que concede una "adaptación de jornada" y elección en la forma de prestación (teletrabajo) con aplicación del derecho contenido en el artículo 34.8 ET, cuando el trabajador, en la negociación previa ante la empresa, solicitó siempre el derecho a reducción de jornada contenida en el art. 37.6 ET; y 2) Incongruencia "extra petitum", ya que el fallo de la Sentencia no es por lo que el actor accionó ante la empresa".

El motivo no prospera. La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya provocado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, o que la infracción se produzca una vez visto el pleito para sentencia). Así, siendo la nulidad de actuaciones un remedio extraordinario, resulta de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación que, además de producirse una efectiva y real violación de una norma de procedimiento de carácter esencial, se haya producido indefensión, lo que no acontece en el supuesto litigioso.

Por lo que se refiere a la alegada incongruencia interna, porque la misma según la parte recurrente se centra en que se concede una "adaptación de jornada" y elección en la forma de prestación (teletrabajo) con aplicación del derecho contenido en el artículo 34.8 ET, cuando el trabajador, en la negociación previa ante la empresa, solicitó siempre el derecho a reducción de jornada contenida en el art. 37.6 ET; sin embargo, la incongruencia interna se produce cuando una resolución judicial manifiesta, razona, expone o mantiene al mismo tiempo hechos o argumentaciones o decisiones incompatibles entre sí, de manera tal que se sostiene una cosa y su contraria, y difícilmente puede existir en este supuesto cuando la misma la centra la parte en la decisión del trabajador, sin que exista incongruencia interna alguna en la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la alegada incongruencia extra petitum, la incongruencia se manifiesta como un desajuste entre la parte dispositiva, decisión o fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus distintas posturas, tesis y pretensiones -sean éstas de defensa o de ataque-, de manera tal que ese desacompasamiento se manifiesta, por sólo poner alguno de los ejemplos más diáfanos, o bien concediendo más de lo solicitado por la parte actora, o dando efecto menor del solicitado a pesar de reconocerse el concepto íntegro de pedir de la parte demandante, o reconociendo menos de lo admitido por el demandado, o concediendo cosa diferente de la pretendida por la parte actora, o incluso, y si ello es factible según el tenor, necesidad legal y calidad del alegato, basándose en razón distinta de la contralegada.

Si alguna de dichas circunstancias comparece, es evidente que nos encontraremos ante un vicio de la sentencia que, por entrañar en sí mismo una conculcación del principio de contradicción, constituye una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, eso sí, siempre y cuando esa desviación, desajuste o desacompasamiento lo sea de tal naturaleza que implique la comparecencia de una sustantiva y sustancial modificación de los términos con que discurrió la controversia procesal en que todo litigio consiste.

Así, por lo que se refiere a la incongruencia extra petita, aquí se debe partir de la base de que no cabe confundir el concepto jurídico de incongruencia con una supuesta obligación de los jueces y tribunales de tener que contestar, una a una, a cuantas alegaciones, más o menos reiterativas y más o menos cercanas a la cuestión planteada, que verifiquen las partes, ni tampoco con la facultad de valoración de la prueba; no debiendo olvidar tampoco que la congruencia es perfectamente compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de criterio o punto de vista jurídico, expresado en el brocardo iura novit curia, en cuya virtud los jueces y tribunales no están obligados, al motivar sus resoluciones, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes. Como tampoco existe obligación para los jueces y tribunales de motivar extensamente sus resoluciones si, con aquello con lo que razonan, ha de reputarse suficiente como para entender cabalmente cuáles han sido los argumentos y motivos por los que han tomado su decisión; es decir, no hay incongruencia por omisión de razonamientos cuantos éstos se expresan lacónicamente o por meras referencias al articulado legal o reglamentario o, incluso, a textos normativos publicados de naturaleza diferente al citado; hasta cabe que inexista incongruencia en los casos en los que una sentencia deje de razonar o de contestar alguna o algunas de las pretensiones actuadas si tal silencio judicial puede razonablemente, y por el conjunto argumental en el que se integra, interpretarse como una situación de desestimación tácita de esa o esas pretensiones.

Es evidente que la decisión sobre lo que las partes plantean en un litigio es la razón del ser y existir de los jueces y tribunales, tanto en los ámbitos de la Jurisdicción Social, como en los de la Civil y Contencioso-Administrativa -la Jurisdicción Penal, y aun la Militar en ciertas cuestiones de las que conoce, hunden sus raíces en otros principios y teleologías-, de donde se infiere que una decisión que comporte un no decidir lo planteado o un no decidir todo lo planteado permite, directa e inmediatamente, aceptar la incongruencia de la resolución de que se trate, por la sencilla razón de que el Poder Judicial, en ese concreto asunto tratado, deja de cumplir las obligaciones y deja de actuar las facultades que la Constitución Española le encarga, siendo asimismo evidente que, un decidir sin razonar o un decidir con razonamientos -equivocados o no, esto es otra cuestión- caprichosos o inconsistentes lógicamente, comporta la comparecencia de la arbitrariedad o, al menos, el peligro grave de que aparezca, pues una decisión -acertada o no, lo que, se insiste, es otra cuestión- tomada sin comunicación al mismo tiempo de sus argumentos de apoyo puede convertirse en, o simplemente ser entendida como, lo que es ya mucho, un acto arbitrario por inexplicado.

Por todo ello, la Constitución Española exige a los jueces y tribunales no sólo que decidan siempre lo que se les plantea por los ciudadanos, reales y únicos depositarios finales de estos derechos, sino que expliquen su decisión. O lo que es lo mismo, los ciudadanos, según nuestra Constitución, tienen pleno y absoluto derecho a que sus jueces y magistrados ejerzan las facultades y obligaciones que esa misma Constitución confiere a éstos, en tanto integrantes del Poder Judicial, en su radical plenitud, y de manera tal que decidan siempre motivadamente todo lo que los primeros les planteen, tal y como disciplina el art. 120.3 de nuestra carta magna: "Las sentencias serán siempre motivadas". Y es que, el derecho esencial y fundamental que tiene todo ciudadano que litiga ante sus tribunales se desdobla en dos aspectos, iguales entre sí y de suyo esenciales y fundamentales: conocer la decisión y saber por qué es ésta y no otra tal decisión. Y ello, no sólo en virtud de razonamientos que se apoyan en la lógica convivencial y en su pacífica proyección, sino también con base en los siguientes argumentos de legalidades constitucional y ordinaria:

A) La completa decisión motivada es uno de los anclajes más esenciales en el que se basa el ser y existir del Estado Social y Democrático de Derecho en el que, según el artículo 1.1 de la Constitución, se constituye España, máxime si, como continúa tal precepto, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico español es el de la Justicia, dándose la circunstancia de que, aun siendo justa una decisión, pocas cosas hay con, al menos, mayor apariencia de injusticia que una decisión inmotivada.

B) La inmotivación de las decisiones, máxime si de carácter judicial, pueden perfectamente incidir, aunque sólo sea mediante sospechas, en infracción del artículo 9.3 de la Constitución, el cual consagra toda una serie esencial de principios entre los que se encuentran los de legalidad, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

C) Ha de afirmarse que la función jurisdiccional se legitima, precisamente, no tanto en tener la facultad-obligación de decidir, que también, sino en la de dar los motivos o explicaciones o reflexiones por los que una concreta decisión se toma por un juez o un tribunal, siendo algo distinto que esas explicaciones convenzan o no a todos.

D) La libertad de crítica a las resoluciones judiciales y, por supuesto y en una muy primera línea, la que se hace o puede hacerse a través de los distintos recursos que las leyes establecen, requiere inexcusablemente de una motivación de la decisión que se critica o recurre, ya que, de otro modo -y dejando aparte lo que es pura crítica-, la capacidad de las partes interesadas en recurrir una resolución judicial queda ampliamente mermada, hasta el punto de poder incidir en indefensión y, por ello, en quebranto del principio de tutela judicial efectiva a que alude el artículo 24.1 de la Constitución.

E) La singular situación de poder en que la Constitución española coloca a sus jueces y magistrados, en su artículo 117.1, en cuanto integrantes del Poder Judicial, exige que éstos, en tanto sometidos únicamente al imperio de la ley, respondan, no sólo de manera independiente, sino que también razonada y razonable.

F) El artículo 120.3 de la Constitución exige, consecuentemente, la motivación completa de cuantas sentencias -y autos, según normativa de legalidad ordinaria- dicten los tribunales en resolución de las cuestiones que las partes les planteen.

G) Lo que entra en directa consonancia con el principio de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1, ya citado, del mismo texto básico de la convivencia nacional.

H) Igualmente se deduce la necesidad ineludible de decidir motivadamente las indicadas cuestiones, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 1.7 del Código Civil.

Sobre esta base, la incongruencia se manifiesta como un desajuste entre la parte dispositiva, decisión o fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus distintas posturas, tesis y pretensiones -sean éstas de defensa o de ataque-, de manera tal que ese desacompasamiento se manifiesta, por ejemplo, bien concediendo más de lo solicitado por la parte actora -o dando efecto menor del solicitado a pesar de reconocerse el concepto íntegro de pedir de la parte demandante-, bien reconociendo menos de lo admitido por el demandado, concediendo cosa diferente de la pretendida por la parte actora, o incluso -si ello es factible según el tenor, necesidad legal y calidad del alegato- basándose en razón distinta de la contralegada. Por lo tanto, si alguna de dichas circunstancias comparece, es evidente que nos encontraremos ante un vicio de la sentencia que, por entrañar en sí mismo una conculcación del principio de contradicción, constituye una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, eso sí, siempre y cuando esa desviación, desajuste o desacompasamiento lo sea de tal naturaleza que implique la comparecencia de una sustantiva y sustancial modificación de los términos con que discurrió la controversia procesal en que todo litigio consiste.

Hay ocasiones -pocas, salvo que obedezcan, simple y llanamente, a un olvido o confusión de los que ningún ser humano está libre por su propia naturaleza falible- en las que, por su nítida claridad, la incongruencia se manifiesta de una manera evidente. Se trata, normalmente, de supuestos en los que el juzgador olvida razonar y decidir una de las pretensiones actuadas en la demanda, o una de las excepciones o medios de defensa aducidos por la parte demandada, por poner algunos ejemplos; o, incluso, razonando una alegación de ataque o de defensa, obvia toda decisión en la parte dispositiva de su resolución. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones diagnosticar la existencia o no de una incongruencia y calificarla de acuerdo con los tipos a los que más adelante se hará mención es tarea que ha de pasar por un estudio de confrontación entre la parte dispositiva de la resolución y el objeto del litigio -en el caso de los recursos de queja, dicho objeto se refiere, no al litigio en sí de manera directa, sino a su posibilidad de acceso a suplicación-, quedando delimitado este tanto por sus elementos subjetivos -identidad de las partes litigantes, en tanto interesadas-, como por sus elementos objetivos -identidad de la causa petendi o razón por la que algo se pide, y del petitum o cosa concreta que se solicita-, aspectos ambos que, en tanto no dependen ninguno de ambos conjuntos de elementos del poder de disposición del órgano judicial, sino que le vienen dados e impuestos en virtud del propio principio procesal de rogación, de donde se sigue que no cabe, salvo expresa autorización-mandato de la ley, que los modifique, obvie o añada.

Por todo ello, en los sentidos acabados de señalar, podemos clasificar el concepto jurídico único de incongruencia (siempre de acuerdo con lo dispuesto en el art. 202.2 de la LRJS) en las siguientes manifestaciones, a saber:

A) La conocida como incongruencia interna, según la cual la resolución judicial manifiesta, razona, expone o mantiene al mismo tiempo hechos o argumentaciones o decisiones incompatibles entre sí, de manera tal que se sostiene una cosa y su contraria; difícilmente puede en este supuesto el tribunal ad quem -salvo excepcionales casos en que tal incongruencia se constriña a los hechos y pueda ser salvada, sin dudas añadidas, mediante la modificación de alguno o alguno de ellos por el cauce de la letra b) del artículo 193 de la LRJS- obviar una decisión que comporte la nulidad de la sentencia dictada en instancia, pues, en el mantenimiento de una cosa y su contraria al mismo tiempo, la verdad real de lo acontecido choca con amplias dificultades de resolución, ya que, en principio, tanto puede constituir la verdad una cosa como su contraria, lo que habrá de ser dirimido por el órgano judicial que actúa en instancia aclarando la disyuntiva que se ha producido.

B) La denominada incongruencia omisiva o ex silentio, consistente, en esencia, en no razonar y/o no decidir aquello que las partes han propuesto como cuestión litigiosa, sin que, por ende, de tal silencio y por la vía tácita pueda y deba concluirse la toma razonada de una decisión concreta. Tal in congruencia se produce, pues, cuando el órgano judicial deja sin contestación alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Su efecto, de apreciarse como existente, es, obviamente, la nulidad de la sentencia que caiga en tal vicio, y ello no sólo por el cúmulo de razones ya dadas anteriormente, sino por cuanto el tribunal ad quem difícilmente podrá revisar la bondad jurídica de la decisión o la decisión misma.

C) La llamada incongruencia extra petitum, que se produce en aquellos casos en los que el pronunciamiento judicial o decisión final recae sobre una cuestión que no había sido planteada dentro de las pretensiones actuadas por las partes, lo que determina que el órgano judicial introduce, por sí y ante sí, un tema radicalmente lejano y distinto del que ha hecho que las partes acudan a él para lograr una solución; este tipo de incongruencia admite, sin embargo una clara excepción a su positiva existencia, que se da en aquellos supuestos en los que el órgano Judicial debe introducir ex officio un tema o cuestión porque así se lo exige la ley (por ejemplo, las materias referentes a jurisdicción, competencia, apreciación de la caducidad y otras que han de ser traídas obligatoriamente de oficio porque así lo ordena la ley). En cualquier caso, el efecto de la apreciación de este tipo de incongruencia, con la salvedad citada, implica asimismo la necesidad insoslayable de declarar la nulidad de la sentencia recurrida, y ello por las mismas razones dadas en el caso anterior.

D) No es extraño, que, existiendo incongruencia omisiva, se produzca también un supuesto de incongruencia extra petita, ya que en los supuestos en los que se juzga y decide una cuestión distinta a la planteada en el litigio -incongruencia extra petitum-, lo normal es que se deje de razonar y decidir la sí llevada ante los Tribunales -incongruencia ex silentio-; en estos casos estamos a presencia de la que se ha denominado incongruencia por error, que incluye errores judiciales de cualquier género, cuando no se resuelve sobre las pretensiones de las partes, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado dejando al mismo tiempo aquéllas sin respuesta.

E) Finalmente, nos encontramos con la incongruencia de desviación consistente en alterar el suelo y/o techo litigiosos; es decir: cuando las partes proponen sus distintas posturas y, por tanto, sus diferencias, lo que hacen es partir de unas bases que, respectivamente, son la pretensión máxima del actor -techo de pedir- y el reconocimiento máximo del demandado -suelo de reconocer-, entre cuyos márgenes ha de estar la decisión del juzgador, pues no en balde éste ha de resolver las diferencias de tesis entre las partes y no las coincidencias sobre las mismas; pues bien, en los casos en los que el juzgador, o bien supera con su decisión ese techo dando más de lo que el actor pidió, o bien rebaja ese suelo dando menos de lo que el demandado reconoció, estamos a presencia de sendos casos de incongruencia, la primera por supra petitum y la segunda por infra petitum; el efecto de una y otra, por razones de economía procesal, así como de evitación, tanto de gastos innecesarios para las partes, como de la lentitud en la toma de decisiones definitivas y firmes, y de derroche de actividad jurisdiccional, no ha de ser la nulidad de la sentencia recurrida, ya que, inexistiendo indefensión en estos casos para nadie, basta con adecuar la parte dispositiva de dicha resolución recurrida a los márgenes que las mismas partes ofrecieron como valladares de lo que era su contienda o controversia.

Por otra parte, esta Sala ha declarado en repetidas ocasiones que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. Así, el Tribunal Constitucional ha manifestado que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos y objetivos. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. La congruencia es compatible, sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STCo 88/1992, de 8 de junio y STS de 7 de febrero de 2012 [Rec. núm. 1254/2011]), y más en particular en un proceso como el laboral, en el cual, salvo en determinadas modalidades procesales (por ejemplo, en la de conflicto colectivo, en la que se exige en demanda "una referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la pretensión formulada" [art. 157.1.c]), no se exige fundamentar jurídicamente la demanda. De igual manera, "no siempre ha de padecer el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que, planteada una objeción de índole procesal, la resolución judicial obvie darle expresa respuesta, pues en muchos casos la resolución de fondo supondrá ya, sin merma alguna de tal derecho, una desestimación tácita de la excepción formalizada" ( STCo 187/1989, de 13 de noviembre).

En el ámbito de la suplicación, este mismo Tribunal ha dejado dicho en múltiples ocasiones que " por incongruencia se entiende en doctrina constitucional el desajuste entre el fallo de la sentencia y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, contrariando así el art. 24 CE , en la medida en que significa una vulneración del principio dispositivo y constituye una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto -válido- del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, porque la incongruencia supone precisamente -al alterar los términos del debate procesal- defraudar el principio de contradicción ( SSTC 167/1987 [ RTC 1987\ 167 ]; 144/1991 [RTC 1991\ 144 ]; 183/1991 [RTC 1991\ 183 ]; 59/1992 [RTC 1992\ 59 ]; 88/1992 [RTC 1992\ 88 ]; 44/1993 [RTC 1993\ 44 ]; 369/1993 [RTC 1993\ 369 ]; 172/1994, de 7 junio [RTC 1994\ 172 ]; 60/1996, de 15 abril [RTC 1996\ 60 ] y 98/1996, de 10 junio [RTC 1996\ 98]).

Más exactamente, ha precisado el intérprete máximo de la Constitución que -en concreto- la llamada incongruencia «extra petita» adquiere incluso relevancia constitucional cuando el desajuste entre lo resuelto y el objeto del debate «sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido» ( SSTC 20/1982 [RTC 1982\ 20 ]; 14/1984 ; 109/1985, de 8 octubre [RTC 1985\ 109 ], 1/1987, de 14 enero [RTC 1987\ 1 ]; 168/1987, de 29 octubre [RTC 1987\ 168 ]; 156/1988 [RTC 1988\ 156 ], 228/1988 [RTC 1988\ 228 ]; 8/1989 [RTC 1989\ 8 ]; 58/1989 [RTC 1989\ 58 ]; 125/1989 [RTC 1989\ 125 ]; 211/1989 [RTC 1989\ 211 ]; 95/1990 [RTC 1990\ 95 ]; 34/1991 [RTC 1991\ 34 ]; 144/1991, de 1 julio ; 88/1992 , 44/1993 ; 125/1993 [RTC 1993\ 125 ]; 369/1993 [RTC 1993\ 369 ], 172/1994 ; 222/1994 [RTC 1994\ 222 ]; 311/1994 [RTC 1994\ 311 ]; 91/1995 [RTC 1995\ 91 ]; 189/1995, de 18 diciembre [RTC 1995\ 189 ]; 191/1995, de 18 diciembre [RTC 1995\ 191 ], 13/1996, de 29 enero [RTC 1996\ 13 ]; 60/1996, de 15 abril ; y 98/1996, de 10 junio ...).

Y por su parte, la jurisprudencia ordinaria parte de la misma base de que la congruencia tiene su fundamento en los principios dispositivo o de aportación de parte y de contradicción, y que también tiene raíz en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión constitucionalmente consagrados ( STS 16 febrero 1993 [RJ 1993\ 1175]); y conforme a su doctrina, el art. 359 LECiv impone que las sentencias sean congruentes con las demandas y demás pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, lo que exige una correspondencia entre la parte dispositiva de la sentencia y las peticiones y resistencias de las partes, de forma que tal exigencia no se cumple «cuando el fallo concede más de lo pedido, menos de lo aceptado por la parte demandada, cosa distinta de lo solicitado», o cuando «manifieste desviación de la cuestión litigiosa por alterar de oficio los fundamentos de la pretensión» ( SSTS 15 diciembre 1994 [RJ 1994\ 10097 ] y 12 julio 1993 [RJ 1993\ 5670]); en palabras de las SSTS 14 enero 1997 ( RJ 1997\ 25 ) y 2 junio 1997 (RJ 1997\ 4617), para aparecer incongruencia es necesario confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS 4 marzo 1996 [RJ 1996\ 1965]), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, dado que en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, al estar matizado por varios preceptos procesales que tienen su raíz en el principio de impulso de oficio ( STS 6 mayo 1988 [RJ 1988\ 3569]), por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( STS 16 febrero 1993 ; también SSTC 120/1984, de 10 diciembre [RTC 1984\ 120 ]; 14/1985, de 1 febrero [RTC 1985\ 14 ]; 97/1987, de 10 junio [RTC 1987\ 97]), de manera que únicamente existe incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( STS 1 febrero 1993 [RJ 1993\ 1151]). Y esta tendencia interpretativa, ciertamente alejada de una rigidez formalista, ha sido ya recogida por reiterada jurisprudencia al conceder prestaciones superiores a las solicitadas en la demanda, lo que evidencia que al Alto Tribunal resuelve la posible colisión entre el principio dispositivo y el de irrenunciabilidad de derechos, inclinándose en favor de este último ( SSTS 7 mayo 1953 [RJ 1953\ 1217 ], 14 febrero 1961 [RJ 1961\ 1596 ], 4 abril 1961 [RJ 1961\ 1419 ], 23 junio 1972 [RJ 1972\ 3575 ], 3 junio 1981 [RJ 1981\ 2599 ], 3 abril 1982 [RJ 1982\ 2236 ] y 10 septiembre 1986 [RJ 1986\ 4945]; todas ellas citadas en ATS de 21 mayo 1998 [RJ 1998\ 5087]). Pero sí que existe incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes» ( STS 1 febrero 1993 )" ( sentencia de 8 de octubre de 1999 [rec. núm. 4248/1996]).

Más en concreto, y al respecto de la incongruencia extra petita, hay que recordar en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional que en su Sentencia 8/1998, de 13 de enero, afirma que " el principio «iura novit curia» permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; el órgano Judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito"; y es que, se podrá discrepar de la solución adoptada en el fallo de la sentencia, " pero no existe incongruencia en la forma de resolver el fondo del asunto" ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 135/03]). En este mismo sentido cabe mencionar: 1º) la STCo 24/2010, de 27 de abril, que al respecto de la incongruencia que aquí nos ocupa, manifiesta que " este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones ... Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales"; y 2º) la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 (rec. núm. 30/2010), para la cual según la naturaleza del pleito " razones de economía procesal determinan que aún habiendo incurrido la sentencia en incongruencia, no quepa adoptar la solución anulatoria con devolución de las actuaciones cuando la cuestión planteada es de estricta índole jurídica, lo que permite al Tribunal resolver en Derecho".

Y en el presente caso, habida cuenta la queja sobre incongruencia extra petitum, y de acuerdo con la doctrina expuesta, debe concluirse que no concurre la vulneración aducida por la recurrente, toda vez que la sentencia resolvió ciñéndose escrupulosamente a los términos contenido en el suplico de la demanda de la parte actora. Debe tenerse en cuenta que la parte en su demanda hace referencia expresa al art. 34.8 del ET, solicitando que se reconozca el derecho del trabajador por este orden: (1) mantener su jornada de 39 horas en la modalidad de teletrabajo a distancia; (2) reducir la jornada a 32 horas semanales en turno de tarde de lunes s domingo con los descansos legales en la modalidad de teletrabajo a distancia y con el horario que establezca la empresa dentro de la franja horaria de 15 a 24 horas; (3) reducir la jornada a 32 horas semanales en el turno de tarde de lunes a domingo con los descansos legales de acuerdo al cuadro horario que consta en la petición del trabajador (hecho quinto de la demanda) condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y al abono de la cantidad de 3500 euros por daños morales, que es justo lo que hace la juzgadora de instancia, que en la parte dispositiva de la resolución aquí recurrida señala que se estima la demanda declarando "su derecho a prestar servicios en modalidad de trabajo a distancia dentro de su horario laboral de tarde como venía realizando hasta el momento". Es decir, que la respuesta de la juzgadora de instancia a la demanda resulta ser consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados en la misma, debiendo haber sido la parte aquí recurrente, en caso de duda, la que hubiera debido solicitar la concreción del alcance y límites de la pretensión formulada ( art. 85.1 LRJS), sin que pueda hacerse recaer las consecuencias de la incuria procedimental de parte en la decisión del juzgador de instancia. En este punto, debe insistirse en que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, que es justo lo que sucede en esta ocasión, condenando solidariamente a las empresas demandadas, tal y como se solicitaba en demanda. Y conforme a esta doctrina efectivamente la resolución de instancia no incurre en el vicio denunciado, tal y como se dejó expresado. No hay, por tanto, como se ha dicho, incongruencia punible, ni existe motivo de nulidad de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de suplicación, amparado en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita que el HDP 4º quede redactado como sigue: " D. Carlos Antonio, comunicó a medio de correo electrónico remitido el 30 de noviembre de 2022 a las 12:46h que si tenía que volver al trabajo presencial solicitaría una reducción de jornada a 32 horas de manera inmediata porque "tengo otro trabajo que me gustaría mantener además de este. El 30 de noviembre de 2022 a las 15:45 horas solicitó a medio de correo electrónico, "reducción de jornada a 32 horas" y que posteriormente concretó a medio de documento que acompañó al correo remitido a su empleadora el 12 de noviembre de 2023, en los términos que damos por reproducidos y que figuran en los documentos n º 8, 10 y 15 parte demandante y n º 3 y 4 parte demandada.

Solicitando su empleadora Cibernos BPO, S.L., el 30 de noviembre de 2022, documentación relativa a la madre, al que el actor contestó adjuntando la documentación que se recoge en los documentos n º 11 a 13 parte actora y documento n º 6 parte demandada.". Se ampara esta modificación en el documento n º 5 del ramo de prueba de la parte demandada, folio 133 vuelto de Auto. No se accede a ello, de un lado, porque la revisión propuesta presenta carácter conclusivo-valorativo, más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de la parte recurrente de los documentos propuestos; y del otro, porque, si bien es cierto que el Tribunal Supremo, en su Sala de lo Social, en sentencia de fecha 23 de julio de 2020 (Rec. núm. 239/2018), ha señalado que los correos electrónicos deben tener la consideración de prueba documental a efectos de suplicación, también lo es que "para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia", y en esta ocasión no consta que los correos invocados hayan sido autenticados.

TERCERO.- En el tercero de los motivos de suplicación, amparado en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia infracción de los arts. 34.8 y 37.6 del ET, estimando, en esencia, que no cabe la adaptación solicitada.

El motivo no puede prosperar. Como presupuesto previo debe señalarse que, tal y como hemos indicado en anteriores ocasiones, según disponía el art. 34.8 ET, en su segundo párrafo: "En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años". Y a la vista de lo dispuesto en la norma resulta evidente que su intención no es otra (aparentemente) que la de limitar la solicitud de adaptación a hijos o hijas menores de doce años, por el simple hecho de ostentar su guarda legal, aunque manteniendo el resto de condicionantes normativos (necesidad y razonabilidad). Si el art. 37.6 ET sólo permite la reducción de jornada a "quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años", de igual manera el art. 34.8 ET admite igualmente la adaptación, pero solo hasta que el hijo o hija del solicitante cumpla los doce años. En caso de que el hijo o hija del trabajador (o algún familiar) que solicita la adaptación tenga doce o más años, habría que acudir por analogía a lo dispuesto en el art. 37.6 con relación al resto de necesidades familiares, de tal manera que en este caso la solicitud de adaptación no vendría determinada por la edad (que en cualquier caso el legislador la fija en menos de doce años), sino que tendrían que acreditar y justificar en los términos expresados, que el hijo mayor de doce años padece una discapacidad o una enfermedad grave, y con ella la necesidad de adaptación, extensible a una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida o el cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida, sin necesidad de convivencia en el mismo domicilio, salvo que se trate de otras personas dependientes. Y así lo acredita la nueva redacción del precepto, donde se señala que "Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición". Y de igual manera debe indicarse que el actor se encuentra en tal circunstancia, ya que consta acreditado que la madre del actor precisa la ayuda de terceras personas para las actividades básicas de la vida diaria.

Sobre esta base, pues, cabe determinar si debe confirmarse la resolución de instancia en este aspecto, y la respuesta como decimos debe ser positiva. Así las cosas, el art. 34.8 del ET establecía, por lo que aquí interesa, lo siguiente: "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años". Y con relación al procedimiento se indica lo que sigue: "En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión". La norma exige, pues, en todo caso, que la empresa (no constando aquí la previsión convencional de la que habla la norma), ante la solicitud de adaptación de jornada, abra un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Sin embargo, la empresa no ha procedido al necesario proceso de negociación de buena fe que marca la norma.

Y siendo así, no cabe sino atender a la doctrina de esta Sala, en particular la contenida en sentencia de 5 de diciembre de 2019 (Rec. núm. 2019/5209), en la que se dijo: " TERCERO. - Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas: siendo así que en el caso de autos no se ha llegado a esta fase de la negociación dada la ausencia de respuesta de la empleadora pública demandada a la solicitud de la trabajadora.

CUARTO .- Pues bien, y a la vista de la situación expuesta, el juzgador de instancia alcanza la conclusión, que la Sala entiende totalmente correcta, de que las pretensiones de demanda deben ser totalmente estimadas, conclusión a la que se llega en atención a argumentos constitucionales, sustantivos y procesales.

Desde una perspectiva constitucional porque -como también razona el juzgador de instancia y según esta Sala ha razonado en anteriores ocasiones- los derechos de conciliación son derechos fundamentales dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 de la CE . Su contenido esencial lo encontraremos en la normativa sobre conciliación regulada en el Derecho de la Unión Europea. Al respecto, la reciente Directiva (UE) 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, regula en su artículo 9 las "fórmulas de trabajo flexible" dirigidas a garantizar el derecho a la presencia de la persona trabajadora en su puesto de trabajo frente a los tradicionales derechos de conciliación basados en la ausencia del puesto de trabajo. La Directiva lo expresa con una claridad meridiana en su Preámbulo (en el considerando 34): "a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales". Con lo cual el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) se integra en el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. No quiere decir que sea un derecho absoluto, pero sí que sus limitaciones en función del interés empresarial solo son admisibles en atención a un triple test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por ello, la actitud silente de la empresa ante la solicitud de la persona trabajadora debe entenderse como una vulneración de derechos fundamentales.

Desde una perspectiva legal, porque si la obligación de negociar impuesta legalmente pudiera ser eludida de una manera tan frontal como la que acaece en el caso de autos quedaría seriamente en entredicho la eficacia del derecho legalmente reconocido y, por ende, el efecto útil de las normas comunitarias.

Desde una perspectiva procesal, se compadece con todo lo expuesto que el artículo 139.1.a) de la LRJS (al que se remite para la solución de las divergencias el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho".

La aplicación de este mismo criterio al caso enjuiciado ha de comportar en esta ocasión la desestimación del recurso, pues la empresa (que es a la que corresponde iniciar el proceso negociador, justamente porque es la que tiene potestad para aceptar o rechazar la propuesta de la trabajadora) no ha dado cumplimiento al mandato legal de negociar de buena fe. De esta manera, si la empresa no contesta expresamente o no propone alternativa, o simplemente rechaza la propuesta obrera sin iniciar un proceso negociador, ello supone la necesidad de reconocer el derecho del actor en el foro. Por todo ello, y de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el rechazo sin negociación de la propuesta impone la aceptación de esta en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debe ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho.

Aquí debe prestarse atención al hecho de que el precepto controvertido exige a la empresa, en caso de solicitud de adaptación y ante la ausencia de previsión convencional al respecto, abrir "un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días", y tras el mismo "la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio". Es decir, que la norma impone como requisito sine qua non la apertura de un proceso de negociación de un máximo de treinta días, y en el ámbito jurídico laboral esta obligación de negociar no supone la obligación de llegar a un acuerdo. En estas ocasiones, el alcance de lo dispuesto colectivamente se agota cuando las partes han accedido a negociar de buena fe, sin que quepa confundir deber de negociar con deber de convenir. En estos casos, debe entenderse que la norma únicamente impone a las partes la obligación de negociar, y hacerlo de buena fe, pero no que se obtenga éxito en la negociación, lo que confirma aquí el propio art. 34.8 del ET, aceptando que la empresa pueda manifestar la negativa a la adaptación, pero, insistimos, siempre tras llevar a efecto el proceso negociador que marca la norma. Ante el silencio de la norma, no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, pero sí se exige que el trabajador sea convocado al efecto, para que así pueda conocer la intención empresarial y participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, incumbiendo a la empresa la carga de la prueba de que ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos legales, pues de no ser así, deberá aceptarse la propuesta del trabajador.

Así, las "discrepancias" a las que se refiere el último párrafo del art. 34.8 del ET, y que deberán ser "resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social" son aquellas surgidas tras la finalización del proceso de negociación, derivadas de la propuesta alternativa o de la negativa de la empresa a la adaptación, o incluso de la demora en la efectividad de la medida acordada; de ahí que el art. 139 de la LRJS señale que: 1) el procedimiento se inicie una vez que el empresario ha comunicado "su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador"; y 2) las partes deban "llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación". Es cierto que, en estas ocasiones, en la ponderación a realizar por la Sala, no nos encontramos ante intereses equivalentes, pues la doctrina constitucional en materia de conciliación otorga prevalencia al derecho a la conciliación de la vida familiar con la vida laboral, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos, sin embargo, también lo es que en cada caso habrá que valorar y determinar que la adaptación de jornada solicitada por el trabajador tenga que ser razonable y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora, pero también con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Sin embargo, en el presente caso, tal y como manifiesta la juzgadora de instancia la solicitud del actor no se ha plasmado por la empresa más que en la negativa a la concreción horaria, que se contesta denegando tal solicitud de modo motivado, que pese a la discrepancia de la actora con tales razones ha de suponer que si bien da una respuesta motivada, no consideramos haya dado cumplimiento al mandato legal de negociar de buena fe. Ya que la empresa no contesta expresamente a la solicitud de teletrabajo y no propone alternativa real, sino que impone la concreción horaria que estima más acorde a sus intereses, que motiva el rechazo del actor - documento nº 8 parte demandada-, pudiendo concluir que simplemente rechaza la propuesta obrera sin iniciar un proceso negociador.

CUARTO.- En el siguiente motivo de suplicación, de nuevo con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 5.1 Ley 10/2021 de 9 de julio de trabajo a distancia, estimando, en esencia, que el trabajador no solicitó el trabajo a distancia.

No se accede a ello, de un lado, por lo inadecuado de la denuncia jurídica, ya que la adaptación se contempla en el art. 34.8 del ET, "incluida la prestación de su trabajo a distancia"; y del otro, porque el juzgador de instancia debe atender a lo solicitado en demanda, y en esta ocasión el actor demanda mantener la jornada en modalidad de trabajo a distancia.

QUINTO.- En el último motivo de suplicación, de nuevo con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia infracción de los arts. 183.2 y 179.3 de la LRJS, estimando, en esencia, que no procede la indemnización fijada.

El motivo debe ser estimado. Al respecto, en materia de conciliación, señala una STS de 25 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2433), lo siguiente: " Para dar respuesta al motivo y unificar la doctrina debemos tener presente que la parte actora presentó una demanda por la vía del art. 139 de la LRJS a la que acumuló una acción de tutela de derechos fundamentales, tal y como dispone el art. 184 del citado texto, acompañada de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por aquella vulneración, tal y como permite el art. 183 de la citada ley procesal. Por tanto, aquí no se está cuestionando la indemnización que permite el art. 139.1 a) de la LRJS sino si la decisión de la empresa es ajena al factor discriminatorio por razón de sexo, con el derecho a reparar los perjuicios que por ello se reclaman.

El art. 37.7 del ET dispone que la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria, sin perjuicio de que los convenios colectivos puedan establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, debiendo solventarse las discrepancias surgidas ante esta jurisdicción, por la vía del art. 139 de la LRJS .

El art. 33 del Convenio Colectivo Contac Center establece que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capítulo, corresponderá al trabajador o a la trabajadora dentro de su jornada ordinaria.

Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurríría.

La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo

En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego.

Finalmente y en relación con lo informado por el Ministerio Fiscal, señalar que la sentencia dictada por esta Sala, el 25 de abril de 2023, en el recurso 1040/2020 , según se infiere de la misma y aunque en ella se invocaba la misma sentencia de contraste que en el presente recurso, lo que analiza es el derecho indemnizatorio del art. 139.1 a) de la LRJS y no la consideración de existencia o no de vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo y la indemnización que por esa vulneración se pudiera demandar".

Y eso mismo es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa, ya que ningún indicio respecto a una posible discriminación resulta de la prueba articulada en el acto del juicio ("hemos de analizar las alegaciones sobre la existencia vulneración de derecho fundamental, consecuencia de lo cual solicita una indemnización por daños y perjuicios"), existiendo además una negativa empresarial con razones justificativas, por lo que la mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por sí sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

SEXTO.- Por todo ello, procede estimar en parte el recurso en el sentido expresado en el fundamento jurídico anterior. En consecuencia,