Sentencia Social 5464/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5031/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda en su pretensión subsidiaria, declaró la improcedencia del despido del demandante y condenó a la empresa demandada a que, a su opción, readmitiera al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnizara en la cantidad de 59.512,74 €, interpone recurso de suplicación la parte demandada en el que, en primer lugar, solicita que se declare la nulidad de la sentencia, con reposición de los autos al momento previo a dictarla para que se dicte una nueva, en segundo lugar solicita la revisión d ellos hechos probados y por último denuncia la infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia.

La parte demandante ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 a) de la LRJS, la parte recurrente solicita que se declare la nulidad de la sentencia y que se repongan los autos al momento previo a su dictado, al considerar infringidos los artículos 97-2 de la LRJS, en relación con los artículos 209-2 y 218-2 de la LEC, 24-1 y 120-3 de la Constitución. Considera la parte que la sentencia carece de fundamentación e incurre en un vicio de incongruencia interna. Específicamente se argumenta que no se razonan jurídicamente las conclusiones sobre el hecho probado tercero y no se valoran las facultades que se dicen asignadas al actor a efectos de calificar la relación laboral como común y no de alta dirección, lo que mantiene la parte que la sitúa en indefensión ya que no se explica la prueba de la que se extrae dicha conclusión ni los razonamientos que llevan a ella, se desconoce el motivo por el que sólo se recogen algunas actas de la Junta Directiva y no otras en las que se delegan facultades al demandante y, en cualquier caso, las que se reseñan no son analizadas en modo alguno.

A este respecto, es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984, 48] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]). Respecto a lo que se invoca por la parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero señala: "La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente,una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE".

En el presente caso, la motivación es sucinta, pues en la sentencia se alude, en lo que respecta a esta cuestión relativa a si la relación entre las partes ha de considerarse de alta dirección, a que nada consta en el contrato suscrito ni se ha acreditado que ejercitase el demandante acciones inherentes a la titularidad de la empresa con autonomía y plena responsabilidad, lo cual no se deriva de la prueba practicada a instancias de la empresa. En el relato de hechos probados se hace referencia a una serie de actas de la Junta Directiva cuyo contenido se da por reproducido. Aunque hemos de reconocer la parquedad de la sentencia en lo que se refiere a esta cuestión, pues un relato más extenso sería, quizás, más clarificador, no podemos aceptar la nulidad de la sentencia que se invoca, ya que en ella hay referencia expresa a una serie de actas, aunque no se transcriban, y la parte tiene acceso a la modificación del relato de hechos probados por la vía del art. 193 b) de la LRJS, por lo que no cabe apreciar indefensión. Respecto a la motivación en los fundamentos jurídicos, aunque es escueta, permite deducir que la magistrada de instancia considera que no se ha practicado prueba que indique que la relación entre las partes es de alta dirección y, esa conclusión, si fuera errónea, puede ser combatida sin necesidad de llegar a la declaración de nulidad que se solicita, nulidad que no se admite.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado primero para el que propone la siguiente redacción:

"El actor D. Emiliano vino prestando servicios para la demandada APETAMCOR, ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE TRANSPORTE DE MERCADERÍAS POR ESTRADA, desde el 29-12-2006, como gerente y coordinador general y percibiendo un salario mensual de 3.202,44 e incluido el prorrateo de las pagas extras.

El actor fue nombrado secretario general adjunto de la Asociación demandada el 04-10-2008. La Secretaría General es uno de los órganos de gobierno de la Asociación como dispone el artículo 15 de sus Estatutos; sus funciones y la posible delegación de facultades a favor de la Secretaría General Adjunta vienen establecidas en los artículos 28 y 29 de los referidos Estatutos, cuyo contenido se da por reproducido."

También solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero en el que se establecería el siguiente texto:

"Figuran incorporados a autos Actas de la Junta Directiva de la demandada APETAMCOR de fechas 27-10-2007; 04-10-2008, 20-12-2008, 21-02-2009, 17-04- 2010 y 04-06-2011, 08-07-2017, 18-02-2017, 02-12-2017, 21-12-2019, 26-2-2022 en las que figuran diversas facultades asignadas al actor y/o el otorgamiento de representación de la Asociación demandada ante distintos organismos o entidades. Se reproducen a continuación los puntos relevantes del Orden del Día de las referidas actas en lo que a esto se refieren:

Párrafos segundo y tercero del Punto tercero del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 27-10-2007 :

"Punto tercero: .....

Se acordó facultar al Presidente y a la Secretaria para constituir esta sociedad limitada que llevará el nombre de "VEA TD" teniendo como único socio a Apetamcor, asociación, con el capital social mínimo exigido, para la explotación de los Kioscos de descarga y custodia de datos.

Y se acuerda nombrar administradores de la misma al Presidente Marcial NUM000, a la Secretaria General Belen NUM001 y al Coordinador-Gerente Emiliano NUM002, que tendrán firmas mancomunadas cualesquiera de dos en dos..."

Punto sexto del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 04-10-2008 :

"Punto sexto: Propuesta y aprobación si procede, del nombramiento de D. Emiliano con DNI NUM002 como Secretario General adjunto previsto en el artículo 28 de los Estatutos de Apetamcor.

Propuesta que fue aprobada por unanimidad."

Punto sexto del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 20-12-2008 :

"Punto sexto: Propuesta y aprobación si procede, para autorizar para el cotejo de documentos de los asociados ante la Jefatura Provincial de Transportes de la Xunta y ante la Jefatura Provincial de Tráfico del Ministerio a Belen con DNI NUM001 Secretaria General, y a Emiliano con DNI NUM002 como Secretario General adjunto.

Propuesta que fue aprobada por unanimidad."

Punto séptimo del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 21-02-2009 :

Punto séptimo: Propuesta y aprobación si procede, para autorizar como representante de Apetamcor en la Junta Directiva de la CEO a Emiliano con DNI NUM002, Secretario General adjunto.

Propuesta que fue aprobada por unanimidad."

Párrafos segundo y tercero del Punto segundo del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 23-05-2009 :

"Punto segundo: ...

Se acuerda por unanimidad presentar la nueva Junta Directiva a la Asamblea General del próximo día 6 de junio de 2009, para su elección y ratificación en su caso, de acuerdo con el artículo 39 , quedando formada por los siguientes: Santos (Presidente) Marcial (Presidente de Honor), Carlos Manuel (Vicepresidente), Hortensia (Tesorera), Leocadia (Vocal), Juan María (Vocal), Marco Antonio (Vocal), Alejandro (Vocal), Alonso (Vocal), Antonio (Vocal), Aureliano (Vocal), Belen (Secretaria General) y Emiliano (Secretario General Adjunto).

En este punto Emiliano expuso el caso de la asociación de Navarra que cada 2/3 años se producía una rotación de la Presidencia entre los miembros de la junta directiva, por lo que proponía que se hiciera la mismo en Apetamcor, ya que esto daba más transparencia al funcionamiento de la organización.

Punto décimo del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 17-04-2010 :

"Punto décimo: Propuesta de delegación del Presidente en la Secretaria General o el Secretario General adjunto para la tramitación de ayudas y subvenciones de Apetamcor por necesidades de organización.

Propuesta que fue aprobada por unanimidad."

Punto séptimo del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 04-06-2011 :

"Punto séptimo: Propuesta y aprobación si procede, de delegar las funciones de la Secretaría general en la Secretaría general adjunta, que ostenta Emiliano, en todo lo referido a la tramitación y gestión de los distintos programas de ayuda de la Consellería de Traballo y Bienestar de la Xunta de Galicia.

Propuesta que fue aprobada por unanimidad."

Párrafo primero del Punto 4 del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 08-07-2017 :

"Punto 4: Central de Compras de Neumáticos.

Se adoptan los siguientes acuerdos:

Constituir una Comisión de Compras de Apetamcor compuesta por las siguientes personas: Santos, Aureliano, Enrique, Antonio y Emiliano, que se encargará de decidir las compras que se hagan en cada momento."

Punto 11 del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 18-02-2017 :

"Punto 11: Propuesta y aprobación, si procede, para facultar y otorgar a D. Emiliano, con DNI NUM002, en su condición de Secretario General Adjunto, la representación legal de APETAMCOR a efectos de gestión y tramitación de todo tipo de proyectos y expedientes de subvención, que esta asociación tiene presentados, y por tanto que estén en vigor o en tramitación, y los que se vayan a presentar en el futuro ante las diferentes administraciones públicas, ya sean de ámbito estatal, autonómico o municipal, así como para la firma de cuanta documentación deriven de tal.

Propuesta que fue aprobada por unanimidad."

Punto 11 del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 02-12-2017 :

"Punto 11: Se propone abrir una nueva cuenta bancaria de la entidad Caixabank en Ourense y autorizar con firmas mancomunadas cada dos al Presidente Hilario NUM003, a la Tesorera Hortensia NUM004, a la Secretaria General Belen NUM001 y al Secretario General Adjunto Emiliano NUM002.

Estas personas con estas firmas mancomunadas son las mismas que están autorizadas en las demás cuentas que la Asociación tiene abiertas en dicha entidad bancaria Caixabank.

Propuesta que fue aprobada por unanimidad."

Punto 14 del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 21-12-2019 :

"Punto 14: Propuesta y aprobación, si procede, debido a la reciente elección de Junta para cambiar y autorizar las siguientes firmas mancomunadas en las cuentas de la Asociación en Abanca y Caixa Bank a los siguientes miembros de la Junta Directiva: Moises (Presidente), Paulino (Tesorero), Belen (Secretaria General) y Emiliano (Secretario General Adjunto).

Propuesta que fue aprobada por unanimidad."

Último párrafo del Punto 2 del Orden del Día del Acta de la Junta Directiva de 26-02-2022 :

"Se ratifica el cese inmediato de Emiliano, en todos sus cargosdesde el día de hoy como gerente y secretario general adjunto.

En consecuencia, se dará de baja en todas las cuentas bancarias a las que tiene acceso en Apetamcor asociación, en nuestra federación Fegatrans y en nuestra Fundación Ricardo Díaz desde el día de hoy, en las entidades bancarias con las que se trabaja: Abanca, Caixbank y Caixa Rural. A la vez se le revocarán todos los poderes notariales que pudiera tener en todas estas entidades. Y se le revocan las autorizaciones para diversas actuaciones que pudiera tener otorgadas por la junta directiva y que constan en actas.

Así mismo se le comunicará a las instituciones públicas y privadas, Federación nacional Fenadismer, Asociación Internacional, Astic, Ucogatra y todas las demás entidades y organizaciones en las que Apetamcor está presente o mantiene relación por su actividad."

El Actor firmaba en nombre de la Asociación y de la Cooperativa APETAMCOR contratos con proveedores, entidades, ofertas de empleo y contratos de trabajo...

En su firma de correo electrónico el Actor se identificaba como CEO."

La doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013 (RC 88/11), 4/5/2013 (RC 285-11) y 5/6/2011 (RC 158/2010), fija los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, en la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Que se indiquen los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010).

Ello impide que, en el caso de autos, haya de estimarse la revisión solicitada. Para el primero de los hechos cuya revisión se pretende, no se justifica por la parte la necesidad de adicionar el párrafo correspondiente. Para el hecho probado tercero y, aun admitiendo su parquedad, la revisión tampoco se acoge, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que, como se dirá, la revisión no incidiría en la resolución del recurso por los motivos que se explican a continuación.

CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción del art. 1 del Real Decreto 1382/1985 y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como del art. 11 del mismo cuerpo legal, y la aplicación indebida del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Se señala que las funciones del demandante estaban íntimamente ligadas con los objetivos generales de la empresa, que actuaba con autonomía y plena responsabilidad, y que ello fue admitido por el propio demandante en el interrogatorio de parte sin que se viera contradicho por oras pruebas.

El artículo 1-2 del Real Decreto 1382/1985 establece que se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. En interpretación de esta norma, ha declarado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 923/2000, de 18 de diciembre de 2000, -aunque no entra en el fondo del asunto por falta de contradicción- que para la determinación de la relación laboral especial de alta dirección, ha de acudirse a tres criterios, el funcional, el jerárquico y el objetivo. El criterio funcional supone que el alto directivo debe ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. El criterio jerárquico significa que su actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificado como alto directivo. Y, por último, el criterio objetivo se refiere a que los poderes de actuación del alto directivo versan sobre los objetivos generales de la empresa.

El alto cargo ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y, no meramente instrumentales. Pueden considerarse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, entre otros, los siguientes: la representación de la entidad, especialmente en sus aspectos procesal y administrativo; la capacidad para establecer y dirigir la organización y el funcionamiento interiores de la sociedad; o la de dirigir y administrar todos los negocios de la sociedad, con actos de disposición patrimonial, como la compra y venta de bienes muebles e inmuebles, la constitución y la extinción de derechos reales, la afectación de bienes con garantías hipotecarias, la capacidad para librar, tomar, aceptar, avalar, intervenir y negociar letras de cambio y los demás documentos de giro; la posibilidad de contratar y despedir personal, fijando sus condiciones de trabajo; y, la capacidad para realizar operaciones bancarias.

En el caso de autos, consideramos que la relación que vinculaba al actor con la entidad demandada no era una relación laboral especial de alta dirección, sino una relación laboral ordinaria de trabajador por cuenta ajena. Y así, de las actas que se recogen en los hechos probados, se deduce que el demandante era un gerente, nombrado secretario general, pero no ostentaba los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, aunque en las Juntas Directivas se delegaran algunos de ellos en su favor para representar a la empresa en determinadas situaciones, puesto que los que se delegaban en su favor iban referidos a actuaciones concretas. No consta que llevara a cabo la administración de todos los negocios de la empresa ni actos de disposición patrimonial o de afectación de bienes. Debe destacarse que no ostentaba los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la demandada, ni sus funciones se referían a los objetivos generales de ésta, ni las desempeñaba con plena autonomía y responsabilidad, en tanto en cuanto la mayoría de tales atribuciones eran mancomunadas con las de otros intervinientes, y en muchos casos se refieren a actuaciones puntuales.

Por tanto, son acertadas las conclusiones de la sentencia de instancia a este respecto, al no deducirse de las actas de las Juntas Directivas celebradas que el demandante reuniera las condiciones exigidas para calificar la relación laboral como de alta dirección.

QUINTO.- Por último, denuncia la parte recurrente, en cuanto al derecho aplicado, la infracción del art. 60-2 del Estatuto de los Trabajadores, con arreglo a la interpretación de dicho precepto por la jurisprudencia.

Establece el mencionado artículo 60, en su número 2 lo siguiente: "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido."

Entiende la parte recurrente que los hechos que motivan el despido son los descubiertos en enero y febrero de 2022, que es cuando se detecta la desleal gestión del demandante en el departamento de formación, fundamentalmente que el demandante venía administrando una empresa de formación, competidora de la entidad demandada y utilizaba medios y personal de ésta en beneficio de aquella, lo que la empleadora desconocía. Alega que la sentencia infringe la jurisprudencia del TS dictada en supuestos en los que una continuada transgresión de la buena fe contractual constituye la causa del despido, como sucede en el caso de autos. Así, en el supuesto de faltas continuadas que se prolongan en el tiempo, dada la unidad de propósito de la que derivan, el plazo de prescripción de seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, bien por abandono voluntario de la conducta, bien por la investigación llevada a cabo en la empresa.

La sentencia de instancia considera prescritas las faltas que se atribuyen al demandante pues, como se señala, lo que se le atribuye en la carta de despido es un comportamiento desleal y contrario a los principios de la buena fe con pérdida de confianza del que la empresa empezó a sospechar en octubre de 2020, según se señala en la propia carta, pues el demandante no habría dado explicaciones convincentes respecto de las gestiones que estaba llevando a cabo con la Asociación General de Transportistas de CYL, por creer que se estaban aportando fondos con la finalidad de la absorción; se señala en la carta que en febrero de 2021 la secretaria contactó con la responsable de la citada asociación y ésta le indicó que no tenían intención de disolverla por lo que la secretaria y el presidente de la demandada le pidieron explicaciones al actor y observaron que no existía documentación que justificase su gestión. Al no dar explicaciones que se considerasen adecuadas surgió la desconfianza y se decidió contratar a Doña Rafaela como coordinadora general para controlar los movimientos de las empresas del grupo. Y se considera en la sentencia de instancia que es en el momento en el que surge la sospecha sobre la actuación del demandante donde debe fijarse el inicio de plazo de prescripción y, a este respecto señala dos fechas que hay que contemplar, que son octubre de 2020, momento en el que surge la desconfianza y noviembre de 2021, en el que se contrata una persona para controlar los movimientos de las empresas del grupo, de manera que cuando se produce dicha contratación ya había transcurrido un plazo superior al de seis meses desde que se inician las sospechas, en concreto más de un año, período en el que existe inactividad de la empresa a este respecto, pues no consta que iniciase investigación alguna para esclarecer los hechos, y no es hasta enero de 2022, según relata la carta, cuando la coordinadora le pide explicaciones.

La jurisprudencia sentada sobre el "dies a quo" para el cómputo de las faltas muy graves, a la que se refiere la parte recurrente, aparece resumida en la STS de 15 de julio de 2003, rcud.3217/2002, en la que se establece:

"Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o "prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada - por todas SSTS de 21-7-1986 , 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de unaposible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990 -, más en concreto "desde que cesó la ocultación" - TS 27-1-1990, Auto TS 15-7- 1997 (Rec.-73/1997 ) -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 ) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudenciaen estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal."

Pues bien, el examen de la carta de despido ofrece en el caso de autos las fechas de trascendencia que han de tomarse en consideración: en octubre de 2020, la secretaria general de la demandada solicita una excedencia, puesto que se empezó a sospechar que quizá la gestión del demandante no había sido la adecuada y, así, se explican una serie de hechos que motivaban dichas sospechas en relación con la entidad AGTCYL y que se constataron ya entonces; en febrero de 2021, la demandada se ve obligada a resolver los contratos de trabajadores que prestaban servicios en la sede de AGTCYL pero estaban de alta en distintas empresas del grupo de la demandada. Expresamente recoge la carta:

"Todo esto evidenció su reticencia a cualquier tipo de control y nos generó una gran desconfianza. En los meses siguientes se hizo una revisión inicial de las cuentas, lo que no se venía haciendo ya que se validaban por la confianza ciega depositada en usted que actuaba de facto sin sometimiento a nadie, y se pudieron constatar importantes desfases en cuanto a las tasas. Se comprobó que existía un saldo de 47.000 € de tasas no facturadas, en los últimos cinco años, por su falta de control."

A continuación, se señala que, a pesar de lo relatado, tenían la esperanza de que su gestión fuese errónea y no malintencionada y se decidió contratar a Doña Rafaela como coordinadora general al fin de que controlase los procedimientos de las empresas del grupo, a todos los niveles y llevase un férreo control contable con supervisión al detalle de las cuentas por si existiesen irregularidades.

Lo que no explica la parte recurrente es el motivo por el que la contratación de una coordinadora general para efectuar tales controles se produce transcurridos más de ocho meses desde que la empresa constata las irregularidades que se describen en los primeros párrafos de la carta. Y, en este sentido, las comprobaciones posteriores que lleva a cabo la citada coordinadora y los nuevos hallazgos, que motivan que se exijan nuevas explicaciones al demandante tanto en enero como en febrero de 2022, no impiden que haya de considerarse que existe una clara inactividad de la empresa respecto a las irregularidades que el demandante pudiera haber cometido (las cuales, por otro lado, ni siquiera constan incorporadas al relato de hechos probados), en su caso, y dicha inactividad no se encuentra justificada. La carta expone una serie de hechos cuya detección habría comenzado en octubre de 2020 pero la empresa no parece tomar cartas en el asunto hasta noviembre de 2021, pese a sus sospechas de que el demandante estaba actuando de manera irregular. Por tanto, no se trata de que la empresa fuera ignorante lo que pasaba hasta que la coordinadora general da la voz de alarma, sino que dicha alarma ya existía con mucha anterioridad, pero fue inicialmente obviada por la empresa, por lo que estimamos que es correcta la apreciación de la sentencia de instancia de que existe prescripción de las faltas atribuidas al demandante en la carta y, por tanto, el despido es improcedente, lo que supone la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia.