Sentencia Social 4867/202...e del 2023

Última revisión
15/01/2024

Sentencia Social 4867/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3735/2023 de 08 de noviembre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 08 de Noviembre de 2023

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

Nº de sentencia: 4867/2023

Núm. Cendoj: 15030340012023104994

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:7388

Núm. Roj: STSJ GAL 7388:2023

Resumen:
DESPIDO DISCIPLINARIO

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04867/2023

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG: 32054 44 4 2022 0002863

Equipo/usuario: JG

Modelo: 402250

SALA PRIMERA

RSU RECURSO SUPLICACION 0003735 /2023DD

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000705 /2022

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña GRUPOCONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA

ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN ROMERO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: EULEN SEGURIDAD SA, Juan Ramón

ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ, NATALIA ERVITI ALVAREZ

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil veintitrés.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003735 /2023, formalizado por el/la D/Dª LETRADA Dª MARIA DEL CARMEN, en nombre y representación de GRUPOCONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA, contra la sentencia número 153 /2023 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000705 /2022, seguidos a instancia de Juan Ramón frente a EULEN SEGURIDAD SA, GRUPOCONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Ramón presentó demanda contra EULEN SEGURIDAD SA, GRUPOCONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 153 /2023, de fecha veintiséis de mayo de dos mil veintitrés

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.-El actor vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada GRUPO CONTROL con una antigüedad de 7-6-03, ostentando la categoría profesional de 1.844,36€ incluidas pagas extras. SEGUNDO.-En fecha 11-3-21 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social nº 3 de Santiago de Compostela que consta en autos y se da por reproducida siendo confirmada por el TSJ Galicia en fecha 21-10-21 habiendo optado GRUPO CONTROL por la readmisión. TERCERO.-En fecha 15-4-21 el demandante solicita la ejecución provisional de la demanda fijándose comparecencia para el 10-5-21 y en fecha 2-11-21 se dicta auto que consta en autos y se da por reproducido. El 29-12-21 se solicita la ejecución forzosa y se archiva el 21-3-22 la ejecución provisional y transformarlo en definitiva y en fecha de 10- 6-22 se dicta auto que consta en autos y se da por reproducido. El 20 de junio se realice un requerimiento a la empresa para que cumpla. El 13-7-22 se solicita que la empresa cumpla la sentencia y se la requiere para cumplir la sentencia el 18-7-22 que constan en autos y se da por reproducido. El 12-8-22 se solicita nuevamente el cumplimiento de la sentencia y el 18-8-22 se dicta decreto que consta en autos y se da por reproducido. El 31-8-22 se da de baja al demandante en la TGSS por subrogación de otraempresa y el 16-12-22 se resuelve el recurso de reposición contra el decreto de 18-8-22 que consta en autos y se da por reproducido habiendo presentado recurso de suplicación frente al auto de 18-8-22. CUARTO.-El actor estuvo en IT del 9-2-22 al 13-5-22 y del 18-8-22 al 25-8-22. QUINTO.-En fecha 10-6-21 la empresa remite al demandante orden de incorporación y lo empieza a hacer para cubrir distintos servicios en Monforte y O Barco en la agencia tributaria y a partir de septiembre se le destina principalmente a cubrir la IT de un compañero en el Parque Tecnológico de Orense, Benedicto que está en esta situación desde el 6-9-21 y desde julio trabajó algún día en el Parque pero principalmente lo hizo en Hacienda de Monforte hasta que cogió vacaciones desde el 20-7-22. En los cuadrantes anuales del 2022 del Parque Tecnológico el demandante no aparecía. SEXTO.-El 30-8-22 GRUPO CONTROL remite carta de subrogación que el demandante contesta mediante un correo que consta en autos y se da por reproducido y el 30-8-22 EULEN decide no subrogar al demandante y a otro compañero y desde el 1-9-22 EULEN asume la seguridad del Parque Tecnológico y subroga a la persona a la que el demandante sustituye. El 26 de agosto el actor remite nuevo correo que consta en autos y se da por reproducido. SEPTIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. OCTAVO.-El actor presentó una denuncia en la Inspección de trabajo el 26-5-22 y 11-4-23 y el 17-6-22 presentó demanda en reclamación de cantidad. NOVENO.-En fecha 13-10-22 se celebró acto de conciliación en la UMAC frente a GRUPO CONTROL con resultado "sin efecto", presentando demanda el actor en el Decanato el 14-10-22 ampliando la demanda frente a EULEN el 4-11-22.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Juan Ramón contra GRUPO CONTROL SEGURIDAD S.A sobre Despido, debo declarar y declaro nulo el despido del que actor ha sido objeto el 31-5-22, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que readmita al actor en su puesto de trabajo en análogas condiciones de estabilidad en el empleo y por ende en las consecuencias de prestación de servicio como turnos o centro de trabajo que presentaba el ocupado antes del primer despido de 1-6-20, y le abone los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 60,64€ desde el 31-5-22 y condenarse a la demandada al abono al actor de la cantidad de 7.501€ por daños morales más las costas. Debo absolver al EULEN S.A, absolviéndole de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por don Juan Ramón contra GRUPO CONTROL SEGURIDAD S.A sobre Despido, declarando nulo el despido del que actor ha sido objeto el 31-5-22, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que readmita al actor en su puesto de trabajo en análogas condiciones de estabilidad en el empleo y por ende en las consecuencias de prestación de servicio como turnos o centro de trabajo que presentaba el ocupado antes del primer despido de 1-6-20, y le abone los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 60,64€ desde el 31-5-22 y condenarse a la demandada al abono al actor de la cantidad de 7.501€ por daños morales más las costas, absolviendo a EULEN S.A. de los pedimentos deducidos en su contra. Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal de GRUPO CONTROL SEGURIDAD S.A., articulando al efecto tres motivos de Suplicación por el cauce de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, dedicando el primero a instar la nulidad de actuaciones por litispendencia, el segundo a la revisión de los hechos declarados probados, y el tercero al examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos y al amparo del art. 193. a) de la LRJS interesa la parte recurrente que se decrete la nulidad de la sentencia con la Reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que produce indefensión, alegando infracción de los art. 270 y 271 respecto a la prueba documental; arts 225 y 227 y concordantes respecto a la nulidad; arts 410, 416, 421, 434 y 222 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la litispendencia y cosa juzgada; arts 87, 90, 94, 97 y concordantes respecto a la práctica de la prueba documental y plazo para dictar sentencia de la LRJS; art. 238 y concordantes respecto a la nulidad de la LOPJ, así como del art. 24.1 CE, limitándose a argumentar que considera que o bien antes de la vista (se ha pedido por escrito en febrero 2023) o bien el día de la vista se tenía que haber suspendido la celebración del juicio o el dictado de la sentencia, por causa de litispendencia, solicitando ex art. 270.1 de la Lec de aplicación supletoria la admisión de la sentencia como documental.

El motivo no prospera por múltiples razones. En primer lugar, por su defectuosa formulación, de un lado, porque los preceptos denunciados se citan sin concretar su apartado concreto, vulnerando así lo dispuesto en los arts. 193.a) y 196.2 LRJS, sin atenerse a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte, ya que la denuncia las infracciones normativas no se citan debidamente; y de otro lado, aunque se alegan diversas instituciones procesales, únicamente se razona la pertinencia y fundamentación del relativo a la litispendencia. Por otra parte, se solicita, ex art. 270.1 de la Lec de aplicación supletoria la admisión de la sentencia como documental, pero, por una parte, el precepto es inadecuado, ya que la LRJS contiene una previsión al respecto, y de otro lado, esta Sala tiene conocimiento de sus propias resoluciones.

Por lo que se refiere, en fin, a la litispendencia alegada, la misma no tiene cabida en el supuesto que nos ocupa, de un lado, por las razones ya apuntadas por la resolución de instancia, y de otro lado, porque la institución que debía ser denunciada no era otra que la cosa juzgada. Se trata de dos caras de la misma moneda. La cosa juzgada viene referida en exclusiva a las sentencias, y la litispendencia a un proceso que aun no ha finalizado por sentencia, afirmando así el art. 421.1 de la LEC que "Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico ...", es decir, que la existencia de una sentencia firme excluye la apreciación de la litispendencia, debiendo ser atacada a través de la institución de la cosa juzgada. Y en esta ocasión la parte pretende apreciar la litispendencia frente a un auto de ejecución, lo que resulta inadmisible, ya que la sentencia de la que trae causa es firme, afirmando incluso la sentencia de esta Sala que "la ejecución ha perdido su objeto, al existir una nueva demanda de despido, por parte del trabajador, frente a EULEN y GRUPO CONTROL (autos DSP 705/2022 Social 3 Ourense)".

TERCERO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente articula un segundo motivo de Suplicación, interesando, en primer lugar, que el último inciso del hecho probado quinto quede redactado como sigue: " En los cuadrantes anuales del 2022 del Parque Tecnológico el demandante no aparecía, apareciendo sin embargo en todos los cuadrantes mensuales de los años 2021 y 2022.". La adición se sustenta en los cuadrantes/hoja de trabajo de 2021 y 2022 aportados tanto por la actora y como por la demandada. Documentos Nº 26 (meses de julio, agosto y septiembre 2021; doc 27 octubre 2021; doc 28 noviembre 2021; doc 29 diciembre 2021; doc 30 enero 2022; doc 31 febrero 2022; doc 32 baja médica de 9 de febrero a 13 de mayo 2022; doc 33 julio 2022 donde combina Parque Tecnológico Ourense con AEAT; doc 34 ydoc 35 agosto 2022 combina Parque Tecnológico Ourense con AEAT; doc 37 agosto 2022 en el Parque Tecnológico de Ourense, aportados en el acto del juicio, documentos que no fueron impugnados de adverso y admitidos válidamente por el juzgado. No se accede a ello, de un lado, por el carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico de la revisión propuesta, resultado de la interpretación parcial e interesada de parte de los documentos propuestos; pero de otro lado tampoco prospera porque no puede pretender el recurrente, de nuevo, una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. En todo caso, en estas ocasiones se precisa que los documentos propuestos, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, patenticen el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, lo que no sucede en este caso.

En segundo lugar, se solicita que el último inciso del hecho probado sexto quede redactado del siguiente modo: " El 26 de agosto el actor había remitido un anterior correo que consta en autos y se da por reproducido diciendo: "Buenos días: No se va remitir ninguna carta de subrogación firmada puesto que se ha declarado judicialmente una readmisión irregular por lo que daré cuenta al juzgado. Y sigo a la espera Que se me remita cuadrante en puesto de trabajo que cumpla las mismas condiciones antes del despido. Por lo expuesto no acudiré a dicho puesto de trabajo. Un saludo". La revisión se apoya en Documentos Nº 38 de la parte actora y documento 10 de la parte recurrente. No se accede a ello, de un lado, porque el mail ya se da por reproducido, y del otro, porque la expresión "nuevo" no significa "posterior" necesariamente.

CUARTO.- En el primer motivo destinado a censura jurídica, amparado en la letra c) del art. 193 de la LRJS (así debe ser entendido, ya que aunque no se cita norma de cobertura, el motivo se refiere a "En relación a la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia"), la parte actora denuncia infracción de los Arts. 222, 410, 416, 421 de la de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil referidos a la litispendencia; sin embargo, el motivo ya ha sido analizado, y de otro, la letra c) del art. 193 de la LRJS se refiere a normas sustantivas, lo que impide en análisis de normas procedimentales.

QUINTO.- En el siguiente motivo la parte denuncia infracción del Art. 6 y 7 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil en relación al fraude de Ley y abuso de derecho y la buena fe, ya que entiende que a actuación del mismo se produce con el principal objetivo de entorpecer el proceso y crear una falsa apariencia de constante litigación de la que servirse posteriormente, siendo contrario a una resolución judicial anterior y aprovechándose de la ausencia de Su Señoría en dicha fecha. Sin embargo, el motivo no prospera, ya que la argumentación se refiere a la mala fe procesal, sin que los preceptos invocados se refieran a la misma, y sin que el suplico del recurso tenga reflejo en lo argumentado, que en su caso debiera ser denunciado a través de la letra a) del art. 193 de la LRJS, ya que lo que se encuentra en juego no es más que el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO.- La posterior denuncia del recurrente se refiere a la infracción de lo establecido en los Arts. 17.1, 44 y 55.5 ET, denunciado que no existe vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador y además que ha existido subrogación. La cuestión debatida consiste, pues, en determinar si el despido del actor debe declararse nulo por vulneración de su garantía de indemnidad.

No acogemos dicha censura jurídica. El examen de esta alegación obliga a hacer dos consideraciones, una desde el punto de vista sustantivo, y otras desde el punto de vista procesal, siguiendo nuestra Sentencia de fecha 21 de abril de 2022 (RSU 416/2022):

a) Examen desde el punto de vista sustantivo del derecho fundamental invocado. Derecho a la tutela judicial: El contenido de dicha garantía supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero, 14/1993, de 18 de enero y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y de todas ellas se deriva la siguiente conclusión: " represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido". Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006. Señala el TCo, que la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho.

b) Examen desde el punto de vista procesal. Desde el punto de vista procesal, y en este caso común a los derechos fundamentales antes enunciados, hemos de tener en consideración las normas de la carga de la prueba, siendo también reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato , algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y la posterior reacción del empresario, que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006).

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96.1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que " una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta es la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios - la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial - y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS).

Pues bien, para la solución de la temática litigiosa y su calificación en derecho habrá de partirse de la situación de hecho fijada en la sentencia de instancia, y de lo expresado en ella puede extraerse la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado en demanda, garantía de indemnidad, al amparo del artículo 24.1 de la Constitución Española. Conforme a la doctrina que se deja expuesta, el trabajador debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, mediante la aportación de un principio de prueba que ponga de manifiesto el motivo oculto del proceder empresarial. Este indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido. Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado. Así, cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

En el presente caso, los indicios aportados por el trabajador son claros y patentes, y se recogen en los hechos probados de la resolución de instancia, y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, -con evidente valora fáctico-. Así tenemos que confirmar el criterio de instancia allí donde señala que el demandante ha sido despedido o dado de baja, por sus continuas reclamaciones colocándolo en una situación de total indefensión, y aprovechando que hay otra empresa que se ha subrogado en el Parque Tecnológico, para eludir sus obligaciones de cumplimiento de la sentencia y cesarle sin ningún tipo de indemnización a pesar de los numerosos requerimientos de cumplimiento. Es más, lo acreditado en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2023, se desprende que la actuación de la recurrente frente al actor no tenía otro propósito que provocar la extinción voluntaria de su contrato, habiendo quedado acreditado que "instada la ejecución provisional de la sentencia, con fecha 15 de junio de 2021 se produjo la readmisión en la empresa ejecutada dándole al actor diferentes órdenes de trabajo en servicios por toda la Comunidad Autónoma de Galicia, (la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en las localidades de O Barco de Valdeorras y Monforte de Lemos , el Parque tecnoloxico de Galicia sito en Ourense....) para sustituir a los compañeros de dichos servicios, por vacaciones, incapacidades temporales...", y a fin de evitar el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, procedió a dar de baja al trabajador alegando la existencia de una sucesión de empresa, de carácter ficticio, provocada precisamente por la actuación torticera de la empresa, ya que el puesto de trabajo del actor es en el centro de trabajo oficina central (OP) en Santiago de Compostela de CORREOS Y TELÉGRAFOS SA, adjudicante del servicio de vigilancia, por lo que en modo alguno puede hablarse de subrogación empresarial, al existir un evidente fraude procesal y una actuación torticera tendente a eludir sus obligaciones por la empresa recurrente.

Es cierto que el demandante en los últimos meses, hasta junio, ha trabajado en el Parque tecnológico y que la concesión se ha perdido, pero la parte demandada ya sabía que el demandante no podía ser subrogado por la empresa entrante porque no estaba adscrito al servicio del Parque Tecnológico, solo lo estaba de forma temporal, y por lo tanto no era de aplicación el artículo 15 del Convenio de empresas de seguridad, pues de otra forma la empresa entrante debía subrogar a personas cuyas horas excedían del contrato, evidenciándose esa temporalidad en el hecho de que cuando había que cubrir vacaciones en Monforte, era el demandante el que iba sin acreditarse que lo fuera voluntariamente y que incluso en el cuadrante anual de 2022 el demandante no aparece. Se alega por la parte demandada que el auto de 10-11-22 permite que el trabajador lo haga en el Parque Tecnológico siempre que este asignado a una vacante, y que la IT que está cubriendo es de larga duración y se debe considerar que había vacante, pero en el momento del cese la vacante no existía y se desconocía si la persona sustituida se iba a reincorporar. Y es totalmente acreditativo de la voluntad incumplidora de Grupo Control el hecho de que en el Decreto de 18-8-23 ya se prohibía a la empresa que diera de baja al trabajador, y aún con ese decreto lo dan de baja, y todo ello con independencia de que posteriormente dicho decreto se revocara parcialmente, pero no es hasta el 13-12-22 y el decreto era ejecutable a pesar del recurso. Se alega por la empresa que realmente hubo voluntad del trabajador de irse voluntariamente en virtud del correo del día 30 de agosto, pero lo que se observa es lo mismo que en los distintos escritos presentados en el juzgado y correos anteriores, en lo que el demandante solicita que se cumpla la sentencia m no siendo cierto que se le dan vacaciones porque el demandante se quería ir, sino que ya se les dan en julio y en vez de dar de baja al demandante porque consideran que hay bala voluntaria, dejan toda la responsabilidad en la nueva empresa siendo además la propia empresa la culpable de la situación creada porque cuando opta por la readmisión ya sabía que no podría readmitir al trabajador en el mismo puesto de Correos. En cuanto a EULEN debe ser absuelto porque no había obligación de subrogar al amparo del artículo 15 del convenio por lo señalado anteriormente.

Una vez cumplido este inexcusable requisito, y acreditado ese principio de prueba, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador. Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

Y en esta ocasión, es evidente, como se ha explicado anteriormente, que el hecho de que el actor haya reclamado en varias ocasiones y que la empresa haya sido reticente a la hora de cumplir con la inicial resolución, dando de baja al actor antes incluso de que se hubiera resuelto el incidente de ejecución, constituye un fuerte indicio de la estrecha conexión causal de dicha medida patronal con las denuncias del actor, incluso en sede judicial, incumbiendo al empresario la carga probatoria de la existencia de un motivo razonable del despido, es decir, el onus probandi, corresponde a la empresa, es decir, al trabajador le corresponde acreditar el indicio de lesión o de discriminación y a la empresa la razón objetiva del despido, desvinculándolo del indicio.

En el presente caso, y como antes se expuso, el trabajador ha cumplido con la carga de aportar los indicios de la lesión de su derecho fundamental. Por el contrario, la empresa demandada no ha aportado ni las más mínima prueba justificativa del cese del actor, que se ha producido antes incluso de la resolución del incidente de ejecución, sin que existiera causa legal para ello, es más, tal y como se afirma en la sentencia de instancia, la parte demandada ya sabía que el demandante no podía ser subrogado por la empresa entrante. En consecuencia, se ha producido la vulneración del derecho fundamental del actor a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución, con vulneración por parte de la empleadora de la denominada garantía de indemnidad, lo que permite concluir que el Magistrado de instancia calificó de forma correcta y ajustada a derecho la decisión extintiva empresarial, ya que el cese del trabajador es nulo con los efectos legales inherentes a dicha declaración ( arts. 55 ET y 108. 2 y 113 de la LRJS).

SÉPTIMO.- En el último de los motivos de suplicación, se denuncia infracción del art. 55.5 ET; de Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDLeg. 5/2000), especialmente del Art. 40 de dicha norma, del art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011), de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil (RD de 24 de julio de 1889) y de los artículos 14, 18 y 24 de la Constitución Española; así como de la jurisprudencia que citamos, por entender que procede en este caso revocar la condena indemnizatoria de 7501 euros en concepto de daños morales.

El motivo no prospera. De un lado, porque, tal y como hemos señalado, debe mantenerse la declaración de nulidad del despido del actor; y del otro, por causa de la doctrina sentada recientemente por el Tribunal Supremo, en concreto, en: 1) su sentencia de fecha 20 de abril de 2022 (Rec. núm. 2391/2019), en supuestos como el que nos ocupa, que concluyó que " los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación"; y 2) su sentencia de 9 de marzo de 2022 (Rec. núm. 2269/2019), conforme a la cual " Por lo que a las indemnizaciones se refiere, cabe aquí recordar que los artículos 179.3 y 183 LRJS diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda "las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada". Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación "cuando resulte difícil su estimación detallada" y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse "sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( artículo 183. 2 LRJS )".

OCTAVO.- La aplicación de cuanto se deja expuesto al caso enjuiciado comporta la desestimación del recurso, y, en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD S.A., contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Ourense, en proceso promovido por don Juan Ramón frente a GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD S.A. y EULEN S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito necesario constituido por GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD S.A., para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez haya adquirido firmeza la presente resolución; manteniéndose el aseguramiento prestado, y la imposición de costas al citado recurrente que incluirá los honorarios del Letrado de la parte demandante-impugnante del recurso, en la cantidad de 750 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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