Que desestimando la demanda formulada por la MUTUA UNIVERSAL contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Roman y el SERGAS debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión dirigida contra ellos por la Mutua demandante.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimo la pretensión de mutua demandante, MUTUA UNIVERSAL -MUGENAT, por la que se pretendía que, se declare que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 24 de febrero de 2021, en situación no asimilada a la de alta, no genera derecho a prestaciones de incapacidad temporal, por lo que procede el reintegro de las prestaciones de incapacidad temporal abonadas por la Mutua o subsidiariamente el que en el caso de generar derecho a las prestaciones, la entidad responsable debe ser el Instituto nacional de la Seguridad Social. Por su parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social, alegó que al estar ante un supuesto de accidente de trabajo, el trabajador demandado se encontraría en situación de alta de pleno derecho y que por tanto, tendría derecho a las prestaciones de incapacidad temporal, correspondiendo a la Mutua demandante el abono de las mismas, al ser la Mutua que aseguraba a la empresa Indomogal S.L. en la fecha del accidente.
Frente a la sentencia de instancia, interpone recurso la representación procesal de la parte actora Mutua UNIVERSAL -MUGENAT, interesando, en primer lugar, al amparo del art.193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:
1º/ modificando el hecho probado tercero,
Que dice: " El actor estuvo de alta en la citada empresa hasta el 14 de mayo de 2019, no percibiendo subsidio de desempleo hasta el 4 de abril de 2020."
para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.
"El trabajador estuvo de alta en la citada empresa desde el 25/03/19 al 14/05/19. Desde el 05/10/2019, día siguiente al alta médica estuvo en situación de desempleo: Subsidio desempleo, hasta el 04/04/2020 (fin situación de subsidio desempleo)."
Se basa en los folios: 55,56,57.
Se rechaza la revisión propuesta. Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.
De los folios citados para revisar consta impresión del programa G.I.S.S (Gerencia Integrada de la Seguridad Social) sea acredita que el trabajador estuvo en situación desempleo no contributivo (subsidio de desempleo) hasta el 04/04/2020. Pero no en los términos que se solicitan, por lo que dicho documento no resulta literalidad suficiente para llevar a cabo la revisión tal como se solicita.
SEGUNDO. - Al amparo del Art. 193 apartado c) de la Ley Jurisdicción Social se denuncia indebida aplicación e interpretación del art.165.1 y 169.2 de la LGSS (actual redacción), así como la Jurisprudencia al respecto.
Sostiene la mutua recurrente que no nos encontramos ante un supuesto de recaída ( art 169.2 LGSS), al haber transcurrido (sobradamente) más de 180 días entre el alta médica de 04/10/2019 y el proceso de IT iniciado el 24/02/2021. (Hechos segundo y cuarto). Se trataría por tanto de una recidiva.
Hasta el punto que después del alta de fecha 04/10/2019, El 21/11/19 el INSS resuelve conceder al trabajador la prestación de LPNI, por importe de 1.610 € (bar. 077: Limitación de la movilidad de la muñeca en menos de un 50 por 100 y 110: cicatriz). Hecho probado primero y folio 51 Y el 15/02/2021 el INSS en procedimiento de revisión de grado, se deniega al trabajador cualquier grado de incapacidad permanente reconociendo, tras valoración del EVI, que no se ha producido variación de las lesiones/secuelas (Folio 54)
Por tanto, el proceso de IT iniciado el 24/02/2021, al tratarse de una recidiva, integraría un nuevo proceso de IT independiente, debiendo reunirse los requisitos para causar derecho a la prestación de Incapacidad Temporal desde el inicio del nuevo proceso. Y en este caso el trabajador, a fecha del nuevo proceso de IT de 24/02/2021, no se encontraba en situación asimilada al alta, requisito exigido para causar derecho a las prestaciones en el régimen general ( art 165.1 LGSS). El trabajador de hecho había agotado incluso el subsidio de desempleo (prestación no contributiva). Por todo ello entiende la mutua recurrente que, no se genera derecho a prestaciones de IT por lo que procede el reintegro de las prestaciones de IT abonadas por la Mutua.
Se apoya la mutua recurrente en las sentencias de TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 2.ª, 608/2016, de 6 de julio, TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 2504/2015, de 14 de mayo, TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 1312/2016, de 23 de febrero. Subsidiariamente la entidad responsable de abonar las prestaciones de IT sería el INSS.
Y que según jurisprudencia consolidada: STC TS de fechas 27/12/2011 y 17/03/2015, para caso de recidivas, la responsabilidad prestacional íntegra recae sobre la entidad que cubra el riesgo profesional en el momento que se produce la baja posterior. Y en este caso la Mutua cesó la cobertura del trabajador el 14/05/2019 (folios 55,56,57). Por tanto, no cubría al trabajador a fecha del inicio de la recidiva: 24/02/2021.
Alegando también en apoyo de sus argumentos que en caso de recidiva en situación de desempleo, es muy numerosa la doctrina que atribuye la responsabilidad de la prestación de IT al INSS: Ej: Sentencia TSJ Extremadura de 12/12/2019 Rec:572 /2019: "...cuando la baja se produce transcurridos más de ciento ochenta días desde la anterior ( artículo 169.2 del TRLGSS de 2015) como es el caso examinado, estando percibiendo la parte demandante prestaciones por desempleo, la aseguradora de la IT es el INSS, que ha venido recibiendo, artículo 273 del TRLGSS, las cotizaciones de la demandante, por ingreso de la Entidad Gestora de la prestación por desempleo, razón por la que procede estimar el recurso interpuesto por la Mutua, tal Y como de forma subsidiaria sostiene la impugnante."
En el mismo sentido sentencias de TSJ Andalucía (Málaga) de 02/11/2017(Rec: 1145/2017), TSJ de Valencia de 28/06/2018 (Rec: 2207/2017), STC de TSJ Cataluña de 18/02/2022 (Rec 5999/2021)
En primer lugar hay que señalar que la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 ( AS 1996\1822), el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 (AS 1997\2089), el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 (AS 1999\6280) o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996, o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003, así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 (RJ 2002\1500).
TERCERO. - La sentencia recurrida resolvió.
PRIMERO.-Solicita la Mutua actora en su demanda el que se declare que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 24 de febrero de 2021, en situación no asimilada a la de alta, genera derecho a prestaciones de incapacidad temporal por lo que procede el reintegro de las prestaciones de incapacidad temporal abonadas por la Mutua o subsidiariamente el que en el caso de generar derecho a las prestaciones, la entidad responsable debe ser el Instituto nacional de la Seguridad Social.
Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se alega que al estar ante un supuesto de accidente de trabajo, el trabajador demandado se encontraría en situación de alta de pleno derecho y que por tanto, tendría derecho a las prestaciones de incapacidad temporal, correspondiendo a la Mutua demandante el abono de las mismas, al ser la Mutua que aseguraba a la empresa Indomogal S.L. en la fecha del accidente.
El trabajador demandado se opone a la demanda por las mismas razones. Pues bien, constando perfectamente acreditado que las dolencias que padece el trabajador y que determinaron su baja por incapacidad temporal el 24 de febrero de 2021, derivan del accidente por él sufrido en fecha 9 de mayo de 2019, al consistir, tal como señala el Equipo de Valoración de Incapacidades al consistir en dolor persistente en muñeca derecha, en región coincidente con zona de exéresis de ganglión realizada por la Mutua el 29 de agosto de 2019, este jugador considera que en el momento de inicio de dicha baja, concurrían todos los requisitos necesarios para que el trabajador tuviera derecho a las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo a cargo de la Mutua demandada.
El Artículo 166.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que establece las situaciones asimiladas a la de alta, señala que los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este régimen general se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidente de trabajo, aunque el empresario hubiera incumplido sus obligaciones, precepto que en modo alguno puede referirse aplicable única y exclusivamente al momento de producción del mismo, no solo porque el precepto no lo dice, y donde la Ley no distingue, el intérprete no debe distinguir, sino también, porque el hecho de que venga reconocida dicha situación de alta de pleno derecho, dentro de las situaciones asimiladas a la de alta, permite otorgarle una permanencia en el tiempo, aplicable a todas las situaciones en las cuales, se produzca un agravamiento de las lesiones derivadas del accidente, bien con carácter temporal o permanente. Por otro lado, el Artículo 165.4 que regula las condiciones del derecho a las prestaciones establece que no se exigirán períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones derivadas de accidente, sea o no de trabajo, por lo que es indiferente, que el trabajador no hubiese cotizado desde el 14 de mayo de 2019.Porúltimo, debe determinarse si la entidad responsable del pago de las prestaciones, al concurrir todos los requisitos necesarios para su nacimiento, debe de ser el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como subsidiariamente pide la Mutua actora en su demanda, o esta. A este respecto, ya se pronunció en un supuesto parecido, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2019-recurso 2805/ 2019 -, en la que se señala que es la Mutua colaboradora responsable del pago del subsidio dela originaria incapacidad temporal derivada de la contingencia de trabajo la que debe de responder del subsidio de la segunda incapacidad temporal, pues el Artículo 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 determina que estamos ante un supuesto de recidiva,"siel proceso de incapacidad laboral transitoria se viera interrumpido por periodos de actividad laboral por un tiempo superior a 6 meses, pero si no existen esos periodos de actividad laboral por un tiempo superior a 6 meses que justifiquen, por la propia temporalidad del subsidio de incapacidad temporal, el nacimiento de un nuevo subsidio, no entra en juego el citado Artículo 9.1, y si ello es así, se debe mantener el inicial subsidio en los mismos términos en los cuales se concedió". En el supuesto enjuiciado, el trabajador demandado desde el 14 de mayo de 2019, fecha en la que cesó en la empresa Indomogal S.L., no volvió a realizar actividad laboral alguna, por lo que la citada doctrina es plenamente aplicable, lo que determina que la resolución administrativa recurrida, al calificar la baja iniciada por el trabajador en fecha 9 de mayo de 2019 como derivada de accidente de trabajo e imputar el pago de la prestación a la Mutua actora, sea perfectamente ajustada a derecho, al deberse mantener el subsidio inicial en los mismos términos, y por tanto, ser responsable de su pago la Mutua demandante.
CUARTO.- Como dijimos en la sentencia, STSJ, Social sección 1 del 12 de junio de 2019 ( ROJ: STSJ GAL 3591/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:3591) recurso: 1106/2019, "...En la sentencia del TS de 13-11-2012 (Recurso nº 4367/2011), el TS nos aclara que: a) aunque "cada proceso morboso debe identificar una situación de baja" y según el DRAE la recaída consiste en "caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud", pese a todo una misma patología también puede dar lugar a diferentes procesos de IT, sin concurrir recaída en sentido legal, "cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera"; en la misma forma que tampoco media "recaída" propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], "si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas", supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, "cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo" ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94-; 10/12/97 -rcud 1185/97-; 07/04/98 -rcud 3843/97-; 23/07/99 -rcud 4221/98-; 26/09/01 -rcud 466/01-; 01/04/09 -rcud 516/08-; 15/07/09 -rcud 3420/08-; y 15/05/10 -rcud 3420/08-); b) esta es la razón por la que la Sala consideró oportuno diferenciar -para facilitar la exposición de la doctrina- , pese a reconocer la absoluta identidad semántica de los términos- entre la legal "recaída" en el mismo proceso de IT [baja producida por la misma o similar enfermedad, sin agotar la duración máxima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad] y lo que bien pudiera calificarse -exclusivamente a los meros efectos de distinguirla de la primera- como "recidiva" en la genérica situación de IT [nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo máximo de subsidio; y bajas por diferente patología], que -a diferencia de la "recaída" propiamente dicha- ya integraría un nuevo proceso de IT independiente. Y en tanto para este último supuesto resulta claramente exigible la concurrencia general de todos los requisitos en la fecha de la correspondiente baja por la "recidiva" [para misma o similar patología], por imponerlo así los arts. 130 y 131 bis LGSS, tal como argumentan las SSTS 27/06/06 [-rcud 1372/04-] y 06/07/06 [-rcud 510/05-], en el primero de los casos -" recaída" en sentido legal- ha de aplicarse la doctrina sentada en la STS 05/07/00 [-rcud 4415/99-], expresiva de que "el régimen de recaídas supone que estamos ante un período único ... y que los requisitos entonces exigidos y ostentados [a la fecha de la baja inicial] ... conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad"" ( SSTS 01/04/09 -rcud 516/08-; y 24/11/09 -rcud 1031/09-); y c) insistiendo en ello se mantiene que tratándose de "recaída" en un mismo proceso de IT [por no haberse agotado el periodo máximo de duración y por no haberse producido actividad laboral intermedia superior a seis meses], el hecho causante de las mismas ha de situarse en la fecha en que se produjo la baja inicial, de manera que es a ésta última data a la que habrá de referirse la concurrencia de los requisitos exigibles de alta en la Seguridad Social y de carencia suficiente (así, las ya referidas SSTS 01/04/09 - rcud 516/08-; y 24/11/09 -rcud 1031/09-).
QUINTO.- Pues bien, aplicando esta jurisprudencia al supuesto de autos, las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de las que se obtiene que:
El trabajador demandado D. Roman en fecha 6 de mayo de 2019, cuando prestaba servicios para la empresa Indomogal S.L., sufrió un accidente de trabajo, causando baja por situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de fractura de parte neom de radio-cerrada.
El trabajador fue dado de alta en fecha 4 de octubre de 2019, iniciándose expediente de invalidez, habiendo dictado resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21 de noviembre de 2019 reconociendo al actor afectó a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por el baremo 77, con la cantidad de 1610 euros por padecer fisura distal del radio, ganglión dorsal mano derecha, exéresis y recidiva.
El actor estuvo de alta en la citada empresa hasta el 14 de mayo de 2019, no percibiendo subsidio de desempleo hasta el 4 de abril de 2020.
-En fecha 24 de febrero de 2021 inicio nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes.
-Iniciado expediente para la determinación de la contingencia, se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 7 de abril de 2022, habiendo dictado resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 26 de abril de 2022 que declaro la baja iniciada por el trabajador demandado en fecha 24 de febrero de 2021, derivada de accidente de trabajo.
-El trabajador demandado padece las siguientes dolencias: dolor persistente en muñeca derecha en región coincidente con zona de exéresis de ganglión realizada por la Mutua el 29 de agosto de 2019 en la muñeca derecha. Sospecha de neuroma. -La Mutua actora presentó demanda en fecha 7 de junio de 2022.
SEXTO.- Y a la vista de lo anteriormente expuesto, y de que efectivamente de los hechos probados de la resolución recurrida, nos encontramos con que nos hallamos ante un supuesto de recidiva y no de recaída, resulta de aplicación la doctrina y jurisprudencia que se citan en el recurso de suplicación y en concreto las sentencias TS de fechas 27/12/2011 y 17/03/2015, en las que para el caso de recidivas, sostiene que la responsabilidad prestacional íntegra recae sobre la entidad que cubra el riesgo profesional en el momento que se produce la baja posterior, al decir:
"......4. En definitiva, en los supuestos de recidiva o recaída en las lesiones o secuelas causadas por un accidente laboral, transcurridos más de seis meses desde el alta de la IT precedente (normalmente el alta inicial causada por dicho evento), por tratarse de un nuevo período de IT, la responsabilidad prestacional íntegra, igual que sucede respecto a las facultades de control sobre las incidencias que durante el mismo pudieran producirse, recae sobre la aseguradora que cubre el riesgo profesional en el momento en el que se produce esa baja posterior, lo que determina, en el caso de autos, tal como atinadamente propone el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y la confirmación, también por sus propios fundamentos, de la sentencia impugnada. Con imposición de las costas a la recurrente...."
SEPTIMO .- Ahora bien, el supuesto contemplado en autos no es idéntico al contemplado por las resoluciones del T. Supremo, por cuanto como se recoge en los hechos probados, El actor estuvo de alta en la citada empresa hasta el 14 de mayo de 2019, en fecha 6 de mayo de 2019, cuando prestaba servicios para la empresa Indomogal S.L., sufrió un accidente de trabajo, causando baja por situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de fractura de parte neom de radio-cerrada, fue dado de alta en fecha 4 de octubre de 2019, iniciándose expediente de invalidez, habiendo dictado resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21 de noviembre de 2019 reconociendo al actor afectó a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por el baremo 77, con la cantidad de 1610 euros por padecer fisura distal del radio, ganglión dorsal mano derecha, exéresis y recidiva. El trabajador estuvo de alta en la citada empresa desde el 25/03/19 al 14/05/19. Desde el 05/10/2019, día siguiente al alta médica estuvo en situación de desempleo, y percibió subsidio desempleo, hasta el 04/04/2020 (fin situación de subsidio desempleo). Y en fecha 24 de febrero de 2021 inicio nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes.
Por ello, para la solución de la controversia jurídica planteada debemos reiterar el criterio contenido en la STSJ GAL 6892/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:6892 Sección: 1. Nº de Recurso: 2805/2019. Nº de Resolución: 4824/2019.Fecha de Resolución: 05/12/2019, que, examinando la cuestión de la responsabilidad, de la mutua o del Instituto Nacional de la Seguridad Social, razona:
Ponente: JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA
"......... CUARTO-. Al estimarse el recurso del trabajador, debemos analizar la pretensión que con carácter subsidiario ha planteado la mutua colaboradora según la cual la responsabilidad de la incapacidad temporal le corresponde a la entidad gestora pública pues la incapacidad temporal de la que traen causa las presentes actuaciones se ha iniciado tras la conclusión de la relación laboral con la empresa cuyas contingencias profesionales asegura la mutua ahora recurrida, alegando como sustento de esa pretensión subsidiaria la doctrina contenida en la Sentencia de 12 de julio de 2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (RS 1379/2016), donde se razona en los siguientes términos: "(El Tribunal Supremo ) ha tenido ocasión de fijar doctrina sobre el sujeto responsable del pago de la prestación económica de incapacidad temporal en los casos en que se producía una recidiva (que no recaída) en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, cuando la entidad que cubre el riesgo al inicio de la nueva baja no es la que lo atendía al tiempo del accidente de trabajo, bien porque la empresa en la que el trabajador sigue ha cambiado de entidad que los cubre, bien porque el trabajador ha cambiado de empresa y la nueva cubre en otra entidad las contingencias profesionales de sus trabajadores. Pues bien, en sus Sentencias de 27 de diciembre de 2011 (RCUD 3358/2010 ) y 17 de marzo de 2015 (RCUD 1477/2014 ) ha sentado el criterio de que, a diferencia de la doctrina que fijó para los casos de recaída ( STS de 16-Jn-09, RCUD 1134/2008 ), no cabe atribuirla a quien cubría las contingencias profesionales al producirse el accidente inicial sino a quien las asegura al tiempo de iniciarse la nueva situación de incapacidad temporal ... La aplicación de ese criterio específico contemplado para las recidivas en situaciones de incapacidad temporal en un caso como este, en el que la trabajadora no está en activo al iniciar la nueva baja sino percibiendo prestación por desempleo, se enfrenta ante un grave problema ... Hay que buscarle solución a ese vacío normativo y para ello nuestro legislador ( artículo 4.1 del Código Civil ) permite acudir a la aplicación analógica de otras normas que contemplen supuestos en los que concurra identidad de razón. Aparece aquí, a nuestro juicio, como norma dotada de esa singularidad la prevista para los casos en que una prestación económica de nuestro Sistema de Seguridad Social derivada de accidente de trabajo no puede satisfacerse por la insolvencia del sujeto deudor. Para estos casos, con la finalidad protectora de que el beneficiario no quede sin percibir la prestación, se contempla en el art. 94.4 del texto articulado de la Ley de Bases de la Seguridad Social aprobado por Decreto de 21 de abril de 1966 (cuya aplicación es pacífica por la jurisprudencia, como norma reglamentaria en tanto se aprueban las anunciadas en artículo 126.3 de la LGSS ), que sean el INSS-TGSS, en su función de Fondo de Garantía, quienes asuman el pago. Responsabilidad suya que entra en juego tanto si el sujeto deudor es un empresario, debido a incumplimientos suyos en sus deberes de aseguramiento y cotización, como si es una Mutua. Se trata de una responsabilidad última, de cierre, para evitar la desprotección del beneficiario, que constituye la razón de ser de esa regla. Pues bien, creemos que esa razón de dicha institución cabe aplicarla a un caso como éste, en el que el sistema legal falla al contemplar quién ha de ser el sujeto responsable de la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en casos tan singulares, como el de autos, en que la recidiva (que no recaída) surge siendo beneficiario de prestación por desempleo, cuando ninguna entidad cubre las contingencias profesionales por disposición legal, lo que conduce a confirmar el ajuste a derecho de la condena pronunciada por el Juzgado, en conclusión reforzada (que no sustentada) en un criterio de equidad ( artículo 3.2 del CC ), dado que los recurrentes son quienes han percibido la totalidad de las cuotas de seguridad social legalmente dispuestas durante esa situación de perceptor de prestación por desempleo, sin que la Mutua demandante se haya beneficiado de parte alguna de ellas".
Conviene precisar que las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de diciembre de 2011 (RCUD 3358/2010 ) y de 17 de marzo de 2015 (RCUD 1447/2014 ), han sentando la doctrina de que, en el supuesto de incapacidad temporal que es recidiva de una anterior incapacidad temporal por accidente de trabajo habiendo transcurrido más de seis meses entre ambas, la mutua colaboradora responsable es la que aseguraba la segunda baja médica, alcanzando esa conclusión en interpretación del artículo 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, según el cual "si el proceso de incapacidad laboral transitoria se viere interrumpido por períodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses, se iniciará otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad", y argumentando al respecto que "el mandato contenido en el artículo 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 va más lejos de la simple calificación de los periodos pues a partir de ahí operan consecuencias tales como la revisión de todos y cada uno de los requisitos que deberán concurrir a la hora del reconocimiento de la prestación. Así la existencia de alta y afiliación en el caso de contingencias comunes, y en el de las profesionales la posible imputación de responsabilidad a la empleadora. Suponiendo la existencia del requisito de alta y afiliación, deberá apreciarse el de cotización, reproduciéndose el esquema del anterior requisito y suponiendo la existencia de los anteriores requisitos el reconocimiento de la prestación va a operar sobre nuevos parámetros. Así, el importe de la base reguladora se deberá calcular sobre el de las bases de cotización que precedieron a la última baja. Compete a la Mutua que asume la cobertura por contingencia profesional el control de las incidencias que a lo largo de su duración se registren, dependiendo de su decisión que se ponga fin a la situación subsidiada. Así mismo, el alcance económico de la prestación, al tratarse de otra distinta por mandato del artículo 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, obliga a verificar de nuevo las condiciones de acceso, hasta el punto de que la falta de alta o cotización en el periodo antecedente de seis meses daría lugar a la responsabilidad empresarial, aún cuando ello no afectase al beneficiario por cuanto en contingencias profesionales, en virtud del artículo 124.3 (de la LGSS/1994 ) se les considera en alta de pleno derecho. En todo caso, es voluntad clara del legislador el aislar cada nuevo periodo de recidiva en cuanto concurre la circunstancia de un lapso de tiempo superior a seis meses, que es el periodo mínimo susceptible de originar la nueva prestación que con tal carácter se originó. No existe razón para un reparto del importe de la base reguladora pues para el cálculo de la última en absoluto se toman en consideración cotizaciones anteriores. La única conexión con el periodo anterior a los seis meses transcurridos es el origen de la dolencia, que en su día mereció el calificativo de accidente de trabajo. El carácter temporal de la prestación es el que permite disociar el origen de la afección, una lesión calificada como accidente de trabajo, acaecida en una etapa profesional anterior y el hecho causante concreto y actual originado en el día inicial de la nueva baja determinante desde el cauce y responsabilidad de la prestación y en los estrictos límites de la duración máxima prevista para la incapacidad transitoria".
Tales Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de diciembre de 2011 (RCUD 3358/2010 ) y de 17 de marzo de 2015 (RCUD 1447/2014 ), se refieren al supuesto de recidiva de la incapacidad temporal derivada de la contingencia de accidente de trabajo después de un cambio en la mutua colaboradora acaecido en el periodo intermedio existente tras la originaria incapacidad temporal derivada de la contingencia de accidente de trabajo. O sea, no contemplan el caso de autos en el cual la recidiva de la incapacidad temporal derivada de la contingencia de accidente de trabajo se produce después de la extinción de la relación laboral durante cuya vigencia se produjo la originaria incapacidad temporal derivada de la contingencia de accidente de trabajo, y encontrándose el trabajador percibiendo las prestaciones de desempleo. A partir de esa no contemplación, la solución propuesta por la mutua colaboradora ahora recurrida, y que encuentra aval en la doctrina de suplicación que invoca y que hemos reproducido en anteriores párrafos, es la de acudir analógicamente, al existir una laguna normativa y también por razones de equidad, a la responsabilidad del fondo de accidentes de trabajo, con lo cual la entidad responsable debería ser el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Y concluye la referida resolución:
Pues bien, esta Sala entiende que la solución más correcta en Derecho, a salvo el mejor criterio del Tribunal Supremo, es la de que la mutua colaboradora responsable del pago del subsidio de la originaria incapacidad temporal derivada de la contingencia de accidente de trabajo es la que debe responder del subsidio de la segunda incapacidad temporal. El artículo 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 que están interpretando las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 27 de diciembre de 2011 (RCUD 3358/2010 ) y de 17 de marzo de 2015 (RCUD 1447/2014 ), determina -como en esas sentencias se afirma expresamente- el nacimiento de una nueva prestación de incapacidad temporal diferente a la originaria aunque ambas surjan de la misma o similar dolencia. Ahora bien, ello solo ocurre, atendiendo a la letra estricta de la norma, "si el proceso de incapacidad laboral transitoria se viere interrumpido por períodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses". Con lo cual, esta Sala entiende que, si no existen esos periodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses que justifiquen, por la propia temporalidad del subsidio de incapacidad temporal, el nacimiento de un nuevo subsidio, no entra en juego el tan mentado artículo 9.1; y si ello es así, se debe mantener el inicial subsidio en los mismos términos en los cuales se concedió: verificación de afiliación y alta; cuantía; responsabilidad en el pago. Otra solución que, en consideración a una supuesta laguna normativa -que a juicio de esta Sala no existe-, condujese a la responsabilidad en todo caso de la entidad gestora pública llevaría a la consecuencia -que a juicio de esta Sala sería la realmente inequitativa- de que, fuera cual fuese la responsabilidad de pago de la primera incapacidad temporal - incluso si lo fuere empresarial por ausencia de afiliación o de alta-, sería siempre público el pago de la segunda.
Y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia,
