Sentencia Social 2209/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4204/2023 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y frente a este pronunciamiento interpone recurso, en primer lugar, la representación procesal de la empresa demandada, articulándolo a través de un primer motivo de suplicación, amparado en la letra b) del art. 193 LRJS, solicitando la adición de un nuevo hecho probado en el que se señale lo que sigue: " De la testifical realizada a la Sra. Rebeca y de la documental aportada por la Empresa en doc. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 se constata probada la existencia de situaciones concretas en las que se puede apreciar esa disminución continuada del rendimiento en el trabajo imputable al demandante, tales como conflictos con el comité de empresa, contratación de personal externo para la realización de tareas que podía realizar personal propio de la demandada, pérdidas económicas que sufre la empresa en la fabricación de productos, tales como el portón del CAF, ordenar la fabricación de productos sin contar con las materias primas necesarias; conductas todas realizadas bajo la responsabilidad del actor .". No se accede a ello por varios motivos: 1º) la adición presenta carácter conclusivo-argumental y valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de las pruebas invocadas; 2º) la modificación propuesta debe derivar claramente del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas, de tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar, lo que nos es aquí el caso; 3º) en materia de revisión fáctica no resulta procedente la remisión a una parte significativa o a la totalidad de la prueba practicada, ya que así la pretensión del recurrente sería que esta Sala haga una valoración de gran parte de la prueba practicada, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del Recurso de suplicación, al no ser esa la función del órgano ad quem, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LRJS vigente; 4º) en el ámbito de la suplicación, conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS (" El recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"), no son admisibles la testifical o el interrogatorio de las partes, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que lo caracteriza; 5º) con la modificación la parte recurrente pretende incorporar valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, en tanto que vendrían a anticipar la decisión judicial respecto de tales cuestiones, y que precisamente por ello tendrían su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica; y 6º) la parte no concreta el folio de los autos en el que se encuentran los documentos en los que basa la revisión (ni de ellos el folio concreto), y para la misma no resulta suficiente la remisión a la documental o pericial en su conjunto (o a la que obra en autos o en el expediente electrónico), o a una parte sustancial de la misma, sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta (y, en su caso, el concreto documento del expediente electrónico, y el concreto folio del mismo en el que se basa la revisión).

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS, la empresa demandada construye el último de los motivos de suplicación, en el que denuncia indebida aplicación del art. 55 ET y art. 11.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, y jurisprudencia de aplicación, estimando esencialmente que la carta de despido sí cumple con los requisitos necesarios para poder justificar la procedencia del despido del alto directivo, el mismo tiene que ser calificado como procedente, siendo suficiente el contenido de la misma a los efectos de poder defenderse en el acto de juicio y a los efectos de considerarse como suficientemente graves las conductas imputadas en la carta de despido y acreditadas en el acto de juicio.

El motivo no prospera. Afirma el precepto denuncia del RD 1382/1985 que "El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades". Y ese art. 55 del ET afirma a día de hoye, en su apartado 1, que "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos".

Así, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 3 octubre 1988 [RJ 1988/7507]) en la notificación por escrito al trabajador de su despido se " exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple ... cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador". Y esto último es justamente lo que no sucede en el caso que nos ocupa, puesto que la carta de despido (cuyo contenido se da por reproducido en el hecho declarado probado cuarto de la resolución de instancia), resulta absolutamente genérica, sin la necesaria concreta y precisa relación de los hechos que se le imputan al trabajador demandante, no proporcionándole así un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, que es precisamente la finalidad buscada por la norma.

En este sentido, este Tribunal viene declarando desde antiguo que " la exigencia formal en la comunicación por escrito responde a la triple finalidad de proporcionar conocimiento de los hechos para poder impugnarlos sin indefensión, de determinar los motivos de la posible oposición y de proceder a la delimitación fáctica de una posible controversia judicial, por lo que el requisito ha sido considerado siempre como dotado de carácter «ad solemnitatem» y comportando la necesidad de que en la notificación del despido se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial en términos de adecuado detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial que sin llegar a un rechazable sacramentalismo permitan al trabajador a prestar los medios adecuados de defensa, lo que se hace imposible tanto en los supuestos de acentuado laconismo narrativo cuanto en los de imprecisiones o vaguedades, que obviamente llevan a un claro desamparo procesal. En palabras de la STS 22 febrero 1993 (RJ 1993\ 1266), dictada para unificación de la doctrina y que se limita a reiterar manifestaciones de la STS 30 octubre 1989 (RJ 1989\ 7461, se trata, en definitiva, de que sin atender a criterios de exhaustividad informativa, la referida comunicación cumpla el requisito de inequivocidad «que es la nota fundamental y básica que reiteradamente viene exigiendo esta Sala para su validez a fin de que el trabajador despedido pueda conocer perfectamente el hecho o los hechos determinantes de la sanción para que, a su vez, pueda defenderse con plenitud de garantía de las imputaciones realizadas»" ( sentencia de 20 de septiembre de 2005 [rec . núm. 3136/2005 ]). Y son (como ya se indicó) estos necesarios presupuestos de suficiencia e inequivocidad exigidos a la carta de despido los que no se cumplen adecuadamente en el supuesto de autos, ya que, como igualmente se afirma en la sentencia de instancia, de la lectura de la carta de despido se concluye que la misma no concreta los hechos ni las circunstancias que dan lugar al despido del trabajador; indica la disminución continuada del rendimiento en el trabajo pero no concreta esa disminución ni tampoco la sitúa en el tiempo, pero no determina ni cuando tiene lugar dicho incumplimiento ni cuáles son esas tareas no cumplidas y ni tampoco concreta cual es esa disminución en el rendimiento, nada específica sobre tal extremo.

TERCERO.- En segundo lugar, la sentencia de instancia es igualmente recurrida por la representación letrada del actor, que construye sus primeros motivos de suplicación al amparo del art. 193 b) de la LRJS, solicitando:

1.- La adición de un último párrafo en el Hecho Declarado Probado Segundo, con la siguiente redacción: " El trabajo del actor y de otros responsables de departamento como el financiero o el de personal era dirigido y supervisado por el denominado "COMITÉ DE DIRECCIÓN DE GAMELSA, S.A." que se reunía con una periodicidad mensual o bimensual, en el que se acordaban las acciones ejecutivas a seguir para alcanzar los objetivos de la empresa". La adición solicitada tiene su fundamento en el documento número Uno--apartados a) al d)--, del ramo de prueba aportado por esta parte actora en el acto de juicio (folios 47 y ss.), consistente en las actas del referido Comité de Dirección de Gamelsa, correspondientes a los meses de febrero a junio de 2022. No se accede a ello, ya que la modificación propuesta debe resaltar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, y aquí la redacción propuesta presenta carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos invocados, pretendiendo así sustituir el imparcial criterio del juzgador de instancia por el interesado de parte.

2.- La adición de un segundo párrafo en el Hecho Declarado Probado Cuarto, con la siguiente redacción: " La comunicación de despido se notificó por la empresa el doce de septiembre con efectos el mismo día de su notificación, sin preaviso alguno al trabajador por parte de la empresa demandada. La adición solicitada tiene su fundamento en el documento número Uno, de los que se adjuntan por esta parte con la demanda rectora de los presentes autos, consistente en la carta de despido. No se accede a ello, ya que la modificación propuesta debe resaltar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, y aquí la redacción propuesta presenta carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos invocados, pretendiendo así sustituir el imparcial criterio del juzgador de instancia por el interesado de parte.

CUARTO.- En el tercero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) LRJS, se denuncia infracción por indebida aplicación de los arts. 1, 2, 4 10 y 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, e infracción por inaplicación de art. 1 y concordantes del ET, por estimar esencialmente que la relación laboral objeto del presente proceso es una relación laboral ordinaria regulada dentro del ámbito de aplicación del artículo primero del Estatuto de los Trabajadores y no una relación laboral especial de personal de alta dirección.

El motivo no prospera. Aquí debe partirse de la base de que la actora suscribió con la demandada un contrato de trabajo ordinario, con la categoría de director general adjunto. Pero igualmente debe atenderse al hecho de que "los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son" ( STS de 14 de julio de 2016 [Rec. núm. 539/2015]). Por lo tanto, a priori, para determinar si aquí nos encontramos con una relación laboral común o especial, debemos prestar atención a los datos fácticos concurrentes en este caso para determinar la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes, en orden a determinar si la misma es especial o común.

En estas ocasiones, lo relevante es atender al requisito del art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, esto es, ejercitar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Más en concreto, el Tribunal Supremo, por lo que se refiere a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, ha establecido, entre otros principios, que: " a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa <>, así como que esos poderes han de afectar a <> ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que <>, que no obsta a la conclusión expresada <> y que < art. 1.2 del precitado Real Decreto ) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido>>.

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando "Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada". Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12-septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1" ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que "lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta " -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio- 1999 -rcud 1972/1998 )".

Pues bien, para determinar si aquí, como entiende la parte recurrente, nos encontramos con una relación laboral ordinaria, debe atenderse a lo acreditado en la resolución de instancia. Y según la misma las labores del actor encajan en el precepto relacionado anteriormente ( art. 1.2 del RD 1382/1985), al haber quedado acreditado que el representante legal de la demandada, actuando como Consejero-Secretario del Consejo de Administración, en escritura pública de fecha 30 de junio de 2017 elevó a público la concesión de poderes a favor de D. Nazario, tomadas por el Consejo de Administración en la reunión de fecha 29 de junio de 2017, y posteriormente en fecha 1 de septiembre de 2017 se modifican las condiciones laborales del actor, pasando a asumir funciones de Director General. Por lo tanto, desde entonces el actor era el máximo responsable, como Director General, de la demandada, asumiendo el control financiero, comercial y de recursos humanos, ostentando amplios poderes de actuación, actuando así con autonomía y plena responsabilidad, ostentando poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, ya que realizaba funciones de dirección del control financiero, comercial y de recursos humanos, para las cuales tenía encomendadas las facultades tales como comprar, vender permutar, sustituir, ceder, gravar, adquirir y enajenar toda clase de bienes y acciones, celebrar contratos de arrendamiento, transporte, seguro, celebrar contratos de préstamo, servicios, suministro; estipular, constituir, aceptar, modificar, cancelar consignaciones, depósitos y fianzas; abrir, utilizar, liquidad, cancelar cuentas corrientes, de ahorro, de crédito en cualquier banco; reclamar, cobrar y percibir cuanto por cualquier concepto deba ser abonado o pagado a la sociedad, aceptar de los deudores toda clase de garantías personales y reales, incluso hipotecarias, realizar toda clase de pagos, representar a la sociedad frente a tercero, comparecer y representar a la sociedad ante los Juzgados, etc. Así mismo, el trabajador demandante ha ejercitado esos poderes con autonomía y plena responsabilidad, como lo demuestra la propia amplitud con la cual los mismos se han otorgado. En suma, el actor era un alter ego del empresario, realizando funciones sobre esferas típicamente directivas de las empresas y referidas, además, no sólo a algunas parciales actividades, sino a la empresa misma, considerada en sus objetivos generales, habiendo precisado el Tribunal Supremo en unificación de doctrina con relación a la noción de alta dirección que: " 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» ... con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ...; 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos ...; 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora" ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 [rec. núm. 3918/1999]).

Y a la luz de estos rasgos definidores, insistimos, se desprende con meridiana claridad que el actor era personal de alta dirección, ya que ejercitó poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los intereses generales de la misma, ejerciendo sus funciones con autonomía y responsabilidad plena, siendo la actividad desarrollada por la demandante la normal de un director general, ostentando poderes empresariales, y autoridad financiera y laboral.

QUINTO.- En el cuarto de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) LRJS, se denuncia infracción de los arts. 11.1.2º y apartados 2 y 3 en relación con el art. 10.1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, y arts. 6.4 y 7.2 del CC, y jurisprudencia del TS, estimando, esencialmente, que en el supuesto de que se estime que la relación laboral de litis es de carácter especial de alta dirección, entendemos que la Sentencia de instancia, si bien es correcta en cuanto decreta la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 36.592,12 euros, incurre en una grave omisión al no condenar también a la empresa demandada a indemnizar al actor en la cantidad equivalente a tres meses de salario en concepto de indemnización por falta de preaviso.

El motivo debe prosperar, y debe hacerlo porque en la sentencia que cita en el recurso se concluye lo siguiente: " la Sala, ha venido dando una respuesta al conflicto aquí planteado consistente en la declaración de la compatibilidad de la indemnización por extinción contractual derivada de despido declarado o reconocido como improcedente con la indemnización pactada en caso de falta de preaviso, advirtiendo incluso que si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente improsperable, ya sea objetiva o motivadora de despido disciplinario, ello equivaldría a aceptar como jurídicamente eficaz una conducta que entrañaría un claro abuso de derecho y aún fraude de ley, conculcaciones ambas del ordenamiento terminantemente proscritas por los arts. 7.2 y 6.4 del Código Civil .

Para llegar a dicha conclusión estimatoria se ha venido argumentando, de una parte, porque inexistente la causa alegada, la decisión extintiva queda sin otro fundamento que la voluntad de quien la adopta, que con aquélla se quiso solapar. De otra, porque si es cierto que la extinción por despido puede ser calificada de nula, improcedente o procedente, tales consecuencias están legalmente previstas en beneficio del trabajador, sin que las mismas puedan, en ningún caso, irrogarle perjuicio. Perjuicio que evidentemente se produce si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente inexistente.

La cláusula por preaviso juega cuando el empresario opta por no readmitir, momento en el que se rescinde el contrato por su voluntad y debe abonar la indemnización correspondiente, legal o pactada, y la compensación por el preaviso que se hubiese convenido; por ello se ha de concluir que sólo en ése supuesto en el que el empresario ha prescindido de los servicios del trabajador, es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización acordada. Por ello, la indemnización por falta de preaviso se suma a la indemnización por la rescisión contractual, cuando habiéndose pactado en el contrato, el empresario procede a la rescisión del mismo tras la declaración de improcedencia del despido" (STS de 11 de mayo de 2021 [ ECLI:ES:TS:2021:1982]).

Por tanto, en aplicación de lo dispuesto el artículo 11.1 párrafo 2º, y apartados 2 y 3, en relación con artículo 10.1, todos ellos del RD 1.382/1985, nace la obligación de la empresa de abonar al actor, además de la indemnización por despido improcedente, la cantidad mínima estipulada en caso de falta de preaviso, es decir, el importe de tres mensualidades del salario del actor, cantidad que asciende a 29.035,05 euros (9.678,35 X 3 = 29.035,05 €), de acuerdo con el salario del actor, ya que la opción del empresario de no readmitir al trabajador en el presente procedimiento se ha ejercitado mediante escrito de 11 de abril de 2023, y ello como consecuencia necesaria de lo peticionado en demanda, esto es, la declaración de despido improcedente, siendo consecuencia necesaria de ello, lo que a su vez conlleva la aplicación del art. 111.1 de la LRJS: "Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora".

SEXTO.- En el último de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) LRJS, se denuncia infracción del art. 267 LOPJ y art. 214 LEC, por estimar, en esencia, que debe corregirse el error mecanográfico contenido en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida consistente en consignar la expresión "abonar al demandado", cuando debe decir abonar al demandante, ello en relación con la indemnización por despido improcedente. El motivo debe prosperar, ya que resulta evidente que el obligado al pago de la indemnización es el demandado y en favor del demandante.

SÉPTIMO.- Lo hasta aquí razonado comporta el deber de estimar parcialmente el recurso de la parte actora y desestimar el de la parte demandada, para revocar en parte la decisión de instancia. En consecuencia,