Sentencia Social 2848/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 197/2022 de 08 de junio del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda presentada por doña Yolanda frente a la Xunta de Galicia, CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRIYORIO, CONSELLERIA DE FACENDA, DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y declaró el derecho de la actora a la reserva de la plaza conforme a la disposición transitoria 10ª segunda parte del Convenio colectivo único para el personal laboral da Xunta de Galicia, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración. Frente a ella interpone recurso de suplicación la Letrada de la parte demandante, el cual ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO: Al amparo de la letra a) del art. 193 de la LRJS se pretende la nulidad de la sentencia por vulneración de los arts. 222 y 400 de la LEC y su interpretación por el TC en la sentencia 106/2013 de 6 de mayo y 71/2010 de 8 de octubre en relación al art. 24 de la CE. Se dice que la sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Santiago de 5 de diciembre de 2008 no trató de la calificación de la relación laboral, sino solo de la supuesta cesión ilegal entre TRAGASA y la Xunta de Galicia, cuya estimación dio lugar a la declaración de la trabajadora como indefinida conforme dispone el art. 43 del ET.

La parte actora solicitó en su ampliación de la demanda que se declarase la condición de fija, indefinida fija o indefinida ordinaria. La juez ha considerado que todas estas calificaciones están afectadas por la cosa juzgada negativa, pues los hechos sobre los que debe procederse al enjuiciamiento son los mismos, no han variado respecto a los que se alegaron en la demanda de cesión ilegal, ya que entonces ya podría haber hecho valer, en esa demanda, no solo la cesión ilegal, sino también su calificación de fijo o indefinido no fijo, pues habiendo sido contratada en el año 2002, la demanda fue presentada en el año 2008, es decir, seis años después de iniciarse la relación laboral.

La cosa juzgada negativa debe ser mantenida. Aunque con posterioridad a la sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Santiago de 5 de diciembre de 2008, la actora fue adscrita a dos puestos de trabajo, uno reservado a personal laboral y otro a personal funcionario, si bien en ambos casos ocupados por personal indefinido no fijo, estos hechos posteriores no permiten decir que se alteran las circunstancias ni los hechos respecto de los que había cuando demandó por cesión ilegal, pues se trata del modo en que la demandada ha ejecutado dicho fallo.

La calificación de indefinido que efectuó la sentencia de instancia en el año 2008 se materializó en un puesto ocupado por personal indefinido no fijo, pues es sabido que en el ámbito de la Administración Pública la consideración de trabajador indefinido nunca equivale a la fijeza, de modo que la parte actora debió pedir entonces la fijeza, tal y como resulta del propio artículo 43.4 del ET, " Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria", de modo que de entrada la consecuencia de la figura de la cesión ilegal es la opción como fija entre la cesionaria o la cedente. Todo lo que se pide ahora en la ampliación de su demanda (la condición de fija, indefinida fija o indefinida ordinaria), lo pudo pedir entonces conforme dispone el art. 400 de la LEC.

La cosa juzgada negativa, pues, concurre, sin que sea posible una recalificación de la naturaleza jurídica de la relación laboral como en algún caso ha admitido esta Sala. Así, como dijimos en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2023 (Recurso: 6566/2021), "es de apreciar únicamente cosa juzgada positiva respecto de la calificación de la naturaleza jurídica de la relación laboral realizada en el año 2008 por sentencia judicial firme, pero sin excluir que, en el presente procedimiento, se valore una posible recalificación de la naturaleza jurídica de la relación laboral, a la vista de hechos posteriores. Y, siendo esto lo que justamente realizó la magistrada de instancia, no procede acoger la alegación de cosa juzgada...[...]..., sin perjuicio de asumir el efecto positivo de cosa juzgada que ha de tener el previo pronunciamiento judicial firme".

Insistimos que en este caso, la pretensión de fijeza debe considerarse afectada por la cosa juzgada, pues no existen hechos posteriores que justifiquen una recalificación de la relación laboral, hallándonos tan solo ante actos de ejecución de la parte demandada a la hora de ejecutar el fallo en cuestión.

La parte actora pudo pedir entonces que la relación laboral era indefinida no fija, fija o indefinida ordinaria, teniendo en cuenta que la cesión ilegal denunciada se producía en el seno de una Administración Pública y la condición de fija que menciona el art. 43.4 del ET podía ser desplazada por la de indefinido no fijo o por la de indefinido ordinario, pues es sabido que la calificación de indefinido no fijo, de origen jusrisprudencial tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público, o cedido ilegalmente, adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. En suma, la parte actora no puede pedir ahora lo que ya pudo pedir entonces y la excepción de cosa juzgada debe ser mantenida.

TERCERO: En el segundo motivo de recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, en relación a la pretensión de que se declare el derecho de la recurrente a ocupar un puesto de naturaleza laboral con vínculo jurídico según RPT laboral. Se entiende vulnerada la DT 2ª del EBEP en relación con los arts. 22 y 26 y 28 de la LEPG y la Jurisprudencia del TS ( SSTS 260/2019 de 28 de marzo de 2019 y 528/2019 de 3 de julio y SSTS de 13 de diciembre de 2016, RCUD 2059/2015, 554/2017 de 20 de julio; STS de 7 de julio de 2015 y 9 de junio de 2016)-

En relación a la imposibilidad de cobertura de la plaza ocupada por un indefinido no fijo por parte de un funcionario se entienden vulnerados los principios de tutela judicial efectiva ( art. 24), interdicción de la arbitrariedad de la Administración ( art. 9.3 CE) y principio de sistematicidad del ordenamiento jurídico en relación al art. 6.4 del CC. Las dos cuestiones, al estar íntimamente unidas serán resueltas de forma conjunta.

Las cuestiones suscitadas en el presente trámite han sido resueltas por esta Sala (entre otras más recientes, la STSJ Galicia de 23 de diciembre de 2022, Recurso: 5679/2021; y la STSJ Galicia de 23-6-2022, Recurso: 2840/2022); criterio que reiteramos en aplicación de los principios de legalidad, seguridad jurídica y de igualdad ante la ley que protegen los artículos 9.3 y 14.1 CE, al no aparecer circunstancias novedosas que pudieran motivar otro parecer.

Así, dijimos que: "... la RPT forma parte de las facultades organizativas de la Administración. Es a la Administración a quien corresponde configurar la RPT, y su impugnación es competencia del orden contencioso-administrativo para el caso de que, en su confección, se hayan infringido preceptos legales, entre ellos, el artículo 27.2 de la Ley de la Función Pública de Galicia".

Es preciso partir de la naturaleza jurídica de la relación laboral de la recurrente con la Administración, la de indefinida, pero no fija, reconocida por sentencia del orden social. La atípica relación "indefinida no fija" tiene su origen en la STS/IV de 20 de enero de 1998 (Recurso 317/1997), dictada en Sala General, y que ha sido seguida por numerosa jurisprudencia hasta que el propio Tribunal Constitucional disipó las dudas de su constitucionalidad con su Auto 124/2009, de 28 de abril de 2009. Tal relación únicamente asegura la estabilidad en el trabajo en tanto no se proceda a la cobertura de la plaza por los procedimientos de concurrencia competitiva y mérito o capacidad, o incluso pudiendo amortizarse, pero en modo alguno comporta "per se" la reserva ni del puesto ni de un turno específico y privativo para su acceso, ni tampoco el derecho subjetivo a que se dote en la RPT de puestos singularizados cara a un específico y excepcional procedimiento de consolidación. Sentado esto, queda claro que la voluntad del legislador es la única que formalmente puede establecer de forma excepcional reservas, dispensas, turnos o valoración preferencial de experiencia a favor de tal personal no fijo, y debiendo, por añadidura, materialmente inspirarse en finalidades constitucionalmente legítimas, como pudiera ser la reducción de la temporalidad en el empleo.

De ahí, que será la Disposición Transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 4/2007, de 12 de abril, la que contemple la posibilidad de consolidación de empleo temporal referida a "puestos de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005". Dicho precepto básico, de acuerdo con la propia Disposición Final Segunda del EBEP, deja abierta a la legislación autonómica el desarrollo y concreción de requisitos, calendario y procedimiento a seguir en su respectivo ámbito. Así, en el ámbito gallego, será la Ley 13/2007, de 27 de Julio, de modificación de la Ley 4/1998, de 26 de mayo, de la función pública de Galicia (vigente hasta el 14 de Junio de 2008) la que incorpore una Disposición Transitoria Decimosexta que dispone literalmente: "Dentro del marco de las medidas de reducción de temporalidad y al objeto de aumentar la estabilidad en el empleo público en la Administración general de la Xunta de Galicia, la Comunidad Autónoma gallega desarrollará, por una sola vez por plaza, un proceso selectivo de carácter extraordinario para la sustitución de empleo interino o temporal por empleo fijo (...). El proceso afectará a aquellas plazas que estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que sigan, temporal o interinamente cubiertas al tiempo de la convocatoria. Las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición estén en la situación prevista en el párrafo anterior se reservarán para su oferta en los procesos extraordinarios". La "entrada en vigor" de tal disposición se produjo a los veinte días naturales de su publicación en el Boletín de Galicia (27/8/07), esto es, el 17 de septiembre de 2007.

La Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley 13/2007 introduce una exigencia adicional cuando afirma que "Lo dispuesto en el art. 9.4 será de aplicación para las declaraciones judiciales de indefinición que se produzcan después de la entrada en vigor de la presente Ley de reforma. No obstante, en el período máximo de un año a partir de la entrada en vigor la Ley, deberán realizarse, en su caso, los procesos de creación de plazas derivadas de declaraciones judiciales anteriores a dichas fecha". Aquí está el mandato claro referido exclusivamente a las plazas con sentencia anterior a esa fecha (17/09/2007), sin prejuzgar calendario ni contenido de las plazas que puedan ser declaradas por sentencias posteriores.

Posteriormente esta Disposición Transitoria Décimo Sexta de la Ley 13/2007, de 27 de julio, ha sido recogida en la Disposición Transitoria Décimo Cuarta del Texto Refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, aprobada por Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, y la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 13/2997 recogida también por la Disposición Transitoria Tercera del Decreto Legislativo 1/2008.

Pero es más, el desarrollo de dicha previsión legal, en la vertiente del personal laboral no fijo, se encuentra en el IV Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia que a su vez es desarrollado por los Acuerdos de 21 de abril de 2008 suscritos entre Administración y organizaciones sindicales (CIG, CCOO y UGT). Y así resulta que el umbral del 17 de septiembre de 2007 está próximo a la vigencia del IV Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, acordado el 3 de Julio de 2007 y publicado por Resolución de 19 de Julio de 2007 (DOG 30/7/07). Por otra parte, el V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, publicado por Resolución de 20 de octubre de 2008, de la Dirección Xeral de Relaciones Laborais (DOG de 3 de noviembre de 2008) reproduce literalmente lo dispuesto en el anterior IV Convenio en esta materia. Y si bien dicho Convenio Colectivo incluye una Disposición Transitoria novena (bis), cuyo punto segundo fija un plazo de doce meses para crear, en su caso, los puestos de las distintas Relaciones de Puestos de Trabajo, lo cierto es que tal previsión (al margen de que el incumplimiento del plazo encajaría en la irregularidad no invalidante - artículo 63.3 Ley 30/199), pone de relieve que es la respuesta a las situaciones de "fijeza no indefinida" reconocidas por sentencias dictadas con anterioridad, pero en modo alguno puede acoger a las situaciones que en el futuro pudieren darse.

Además, en cualquier caso, tampoco está obligada la Administración autonómica a configurar en la RPT, los puestos ocupados por los actores como puestos de personal laboral. Conviene recordar que las RPT, tanto de personal funcionario como laboral, son instrumentos técnicos de ordenación de puestos de trabajo, al margen de las condiciones subjetivas de los empleados públicos que los ocupan, conquistadas por decisión del empresario o por sentencia judicial. Tales Relaciones responden al criterio organizativo discrecional de la Administración, sin que un derecho consolidado del/a trabajador/a que lo ocupa (si ese derecho existiera), pueda congelar la potestad de organización para el futuro, especialmente cuando los puestos son unidades funcionales abstractas que pueden ser servidas por uno/a u otro/a trabajador/a, según las normas de movilidad contempladas en el Estatuto de los Trabajadores o el Convenio Colectivo aplicable.

Ha declarado la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010 que: "Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Supremo, la Relación de Puestos de Trabajo es el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios, precisando los requisitos para el desempeño de cada puesto y comprendiendo la denominación y características esenciales de los mismos, requisitos exigidos para su desempeño y determinación de sus retribuciones complementarias".

En primer lugar, porque la RPT convierte una situación de hecho en su expresión jurídica, al encontrarse con relaciones laborales indefinidas que necesariamente, por razones organizativas, han de tener reflejo en el instrumento de ordenación. En segundo lugar, porque el proceso de consolidación es una posibilidad a la que pueden acogerse o no la recurrente, pero no es una obligación ni acto administrativo que sacrifique la situación laboral anterior. En definitiva, podrá hacer uso o no de su derecho a participar en la consolidación que se le oferte, pero si no lo hace mantendrán su condición de laboral indefinida no fija hasta que se produzca la extinción de la misma por las causas legales (esto es, si queda desierta su provisión permanente con trabajador fijo o funcionario de carrera, mantendrá indemne su derecho a ocupación indefinida).

Pero la RPT se limita a crear puestos que, en su caso, por las funciones previstas para los mismos, tienen carácter funcionarial, en congruencia con la regla general que rige en nuestro ordenamiento jurídico respecto a los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas. Ello es así porque rige la regla general, contenida en el artículo 27.2, párrafo primero, del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, de que los puestos de trabajo de la Administración de la comunidad autónoma y de sus organismos autónomos de carácter administrativo serán desempeñados por personal funcionario público, de lo que se deriva la necesidad de interpretar restrictivamente las excepciones de personal laboral que permite ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012, recurso de casación nº 6605/2009). Ya las sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987, 235/2000 y 37/2002 reconocieron una reserva de ley para la determinación de las funciones que dentro de las Administraciones Públicas deben ser realizadas por funcionarios o por personal laboral. Y en correspondencia con ello, el segundo párrafo del artículo 27.2 del Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la función pública de Galicia, dispone: "Los puestos de trabajo de la Administración de la comunidad autónoma y de sus organismos autónomos de carácter administrativo serán desempeñados por personal funcionario público. Se exceptúan de la regla anterior y podrán ser desempeñados por personal laboral: a) Los puestos de naturaleza no permanente y aquellos en los que sus actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo. b) Los puestos en los que sus actividades sean propias de oficios. c) Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos o escalas de personal funcionario en los que las personas integrantes tengan la preparación específica necesaria para su desempeño. d) Los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, y artes gráficas, así como los puestos de las áreas de expresión artística. e) Los puestos de trabajo de organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, excepto aquellos que impliquen ejercicio de la autoridad, inspección o control correspondiente a la Conselleria a la que estén adscritos, que se reservan al personal funcionario. f) Los de prestación directa de servicios sociales y protección de la infancia".

CUARTO: La posibilidad de que personal laboral fijo o indefinido no fijo ocupe puesto de trabajo reservado a funcionario público, está establecida en el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1/2008, que establece: "1. Es personal laboral aquel que, en virtud de contrato de naturaleza laboral, que se deberá formalizar, en todo caso, por escrito, ocupe puestos de trabajo destinados a personal de esta naturaleza o bien, con carácter excepcional, puestos reservados a personal funcionario". Es decir, en supuestos de trasformación de los puestos de trabajo antes reservados a personal laboral, a puestos de trabajo a cubrir por personal funcionario, los mismos pueden continuar cubiertos por personal laboral, sin que ello suponga la transformación de la relación que la actora tiene con la Xunta de Galicia de laboral indefinido no fijo en funcionarial interina.

Esto no significa vulneración alguna de lo establecido en el V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, ya que, en su Disposición Adicional Décimo Octava establece que: "El personal laboral con independencia de que ocupe un puesto de funcionario tendrá todos los derechos que recoge este convenio", con lo que las partes negociadoras ya tuvieron en cuenta que se daban situaciones como la aquí discutida.

En definitiva, su condición de personal laboral indefinida no fija no le vincula a ningún puesto de trabajo concreto, dado que forma parte de la facultad organizativa de la administración la creación de plazas y la adscripción de las mismas mientras éstas estén vacantes. Además, la Ley 14/2010 de 27 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2011, que entró en vigor el 1 de enero de 2011 (DF 4 ª), en su artículo 22, que lleva por rúbrica "Relaciones de puestos de trabajo", dispone: "Las relaciones de puestos de trabajo vigentes el 1 de enero del año 2011 podrán ser objeto de las modificaciones necesarias para ajustarlas a las previsiones presupuestarias que se deducen del anexo de personal de la presente ley , así como para ajustarlas a la creación de plazas derivadas de sentencias judiciales firmes que reconozcan una situación laboral de carácter indefinido, cuando no pudiesen adscribirse a un puesto de trabajo vacante. Si la persona declarada laboral indefinida no pudiera adscribirse a un puesto de trabajo vacante, se procederá a incluirlo en la relación de puestos de trabajo de la consejería u organismo afectado como puesto de personal funcionario, o excepcionalmente de personal laboral cuando la naturaleza de sus funciones así lo requiera, de tal forma que, una vez modificada la relación de puestos de trabajo, la persona afectada será adscrita al puesto de nueva creación...".

En resumen, es perfectamente posible que el puesto ocupado por la trabajadora recurrente pase a ser funcionarial o que se le adscriba a un puesto reservado a personal funcionarial, y del mismo modo que el puesto que ocupa sea cubierto por un funcionario si así está establecido en la RPT sin que ello suponga la transformación de la relación que tiene con la Xunta de Galicia de laboral indefinida, no fija, en funcionario interino o en fija, pues la actora conserva su condición de personal laboral indefinida no fija. Por otro lado, la sentencia por la que se declara su indefinición no le da derecho a ocupar un determinado puesto de trabajo en su condición de personal laboral indefinido no fijo, tampoco se vulnera el EBEP ni la Ley de la Función Pública de Galicia, pues nada impide que en los procesos de consolidación de empleo o en el caso de concurso, la actora pueda concursar pero no al puesto que ocupa sino a todas aquellas plazas que resulten incluidas en la oferta de consolidación. Como dijimos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2009 recaída en Sala General (Recurso de suplicación nº 1128/2009), en relación a la DT 14ª del RDL 1/2008, la válida y correcta interpretación del proceso de consolidación previsto en esa disposición no supone crear una figura laboral nueva, la del "interino o temporal con derecho de reserva de plaza por una sola vez" , figura que no cuenta con amparo normativo en la referida legislación, y que supondría una alteración o novación del vínculo laboral establecido entre el trabajador demandante y la Administración Autonómica demandada. En suma, pues, la DT 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, no configura el derecho a ninguna reserva de puesto de trabajo, sino que lo que se reserva para el proceso de consolidación es un número de plazas para su oferta en esa futura convocatoria. Esta normativa lo que garantiza es la conversión de empleo temporal, en fijo, mediante el sistema de "concurso-oposición abierto", y no impide al trabajador a acudir a dicho proceso extraordinario de consolidación.

Finalmente, como señala la SSTSJ Galicia 15-10-2019 (r. 3788/2019), 4-5-2022 (r. 3543/2021): "...sobre el derecho del demandante a ser adscrito a plaza de personal laboral...[...]... Como hemos señalado en numerosas sentencias (entre otras, las de 24 de marzo de 2014 rec.4475/2013, la de 18 de septiembre de 2014 (PROV 2014, 251617) -rec. nº 2743/2014- o la de 7-3-216 (rec.1725/2015), las potestades auto organizativas de la Administración permiten a ésta aprobar su RPT y a través de tal proceso, la recalificación de la plaza que venía ocupando el demandante, aun cuando ello, lógicamente, ni afecte a su vínculo laboral, ni tampoco pueda suponer un perjuicio en sus derechos derivados de la disposición transitoria 10ª del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia a los que anteriormente nos hemos referido".