Sentencia Social 5499/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 6144/2022 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La empresa demandada, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La parte actora se opone a la revisión fáctica pretendida, por no reunir los requisitos exigibles para que prospere.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Las revisiones fácticas pretendidas son las siguientes:

1º.- Pretende la parte recurrente, en primer lugar, la revisión del hecho probado octavo, para que pase a tener la redacción que obra en la página cinco del escrito de recurso. En concreto, se trata de la introducción del inciso inicial siguiente: "En el momento en que la trabajadora realiza su petición de teletrabajo...".

A tal efecto, invoca el contrato de trabajo aportado como documento nº 1 de su ramo de prueba. Indicando que las tareas que realiza la actora no son las habituales de su categoría y grupo profesional, y que desempeñaba las mismas sólo fruto de la situación excepcional de la pandemia.

No ha lugar a la revisión propuesta. En primer lugar, por cuanto la categoría señalada por la parte ya consta en el hecho probado primero. Además, con independencia de la categoría que figure en el contrato, se probó que la parte desempeñaba las funciones reflejadas en el citado hecho probado octavo, y así lo señala la sentencia, además de por no ser discutido, a la vista de la testifical practicada -fundamento jurídico primero-. En tercer lugar, puesto que en todo caso del documento invocado no se sigue cuáles eran las funciones que, efectivamente, venía desempeñando la parte actora. Además, las funciones de la parte fueron reconocidas, en esencia, por la empresa en la comunicación que obra al hecho probado quinto, sin que se alegase en tal comunicación, ni en las posteriores que fuesen a cambiar tales funciones desempeñadas por la parte actora.

2º.- En segundo lugar, pretende la empresa que se modifique el hecho probado undécimo, para que pase a tener el siguiente tenor literal: " La actora tiene dos hijos, nacidos en 2016 y 2021".

A tal efecto invoca el documento nº 10 de la parte actora, y señala que se trata de una solicitud de plaza escolar, y que no acredita el horario escolar al tiempo en que se realizó la solicitud aquí discutida.

No ha lugar a acceder a la revisión propuesta, sin perjuicio de tener en el mismo por reproducidos los documentos que se indicarán. En primer lugar, por cuanto en el documento nº 10 de la parte actora, folios 57-59 de autos, constan los horarios que tiene por acreditados el citado hecho probado. Es cierto que se trata de una solicitud de junio de 2022, y de una certificación de horario para el curso 2022/2023, y que por tanto no acreditan ni el horario ni la escolarización de sus hijos en febrero de 2022, al tiempo de la solicitud inicial, como tampoco de las posteriores. Por tanto, procede añadir al hecho probado, para tener por acreditadas tales fechas, que se dan por reproducidos los documentos a los folios 57-59 de autos. No obstante ello, también cabe avanzar desde este mismo momento que ello se realiza para una mayor precisión del relato fáctico, pero sin que tal adición, dando por reproducidos los citados documentos, suponga una merma de las necesidades de conciliación de la parte: si entendemos que sus hijos, o alguno de ellos, por su edad no estaban escolarizados al tiempo de la solicitud, las necesidades de conciliación de la vida familiar y laboral serían todavía mayores.

SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte demandada recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. A tal efecto alega la infracción de los arts. 14 del Convenio Colectivo de gestión y mediación inmobiliaria, en lo relativo al Grupo III, Comercial; art. 34.8 ET; art. 14 CE, en relación con el art. 218.1 LEC.

Argumenta, en primer lugar, que se ha infringido el citado precepto del convenio colectivo, dado que las tareas que venía realizando la parte eran coyunturales y por la pandemia. En segundo lugar, que la actora se ha cambiado de domicilio voluntariamente, y que no ha aportado ningún indicio sobre beneficio alguno para la demandante por el teletrabajo, siendo además compatible su horario con el horario escolar que se tuvo por acreditado. Por otro lado, alega que la empresa justificó la necesidad de que el trabajo sea presencial, por motivos de seguridad informática y de interacción con sus superiores y con otros trabajadores. En tercer lugar, señala que la sentencia fue incongruente, pues reconoció una indemnización por vulneración de daño moral, sin que concurriera y sin que existiera vulneración de derechos fundamentales.

Vamos a desestimar el recurso, con arreglo a los siguientes argumentos:

1º.- En primer lugar, no procede entrar a valorar la afirmación de la parte recurrente de que las funciones que realizaba la parte actora no son las recogidas en el hecho probado octavo. Y ello por cuanto tal hecho probado no ha sido modificado por la vía del art. 193 b) LRJS; y, además, porque, en esencia, tales funciones (contabilizar cuentas bancarias de la empresa y conciliación de datos contables y bancarios) son las que reconoció la empresa en su comunicación denegatoria -hecho probado quinto-. En ningún momento señaló la empresa en tales comunicaciones -hechos probados quinto a séptimo- que fuese a variar tales funciones. Siendo esto así, lo relevante para resolver el presente recurso son las funciones que efectivamente venía desempeñando la parte actora, y no otras que pudieran acaso corresponder con arreglo a la categoría reconocida, pero que efectivamente la parte demandante no desempeñaba.

2º.- En segundo lugar, debemos estar al:

Art. 34.8 ET "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

En relación al derecho del art. 34.8 ET, ha recordado esta Sala del TSJ de Galicia, en la sentencia de 25 de junio de 2021 (rec: 1948/2021) que:

"Denuncia en primer lugar el actor recurrente, con correcto amparo procesal, infracción de los arts. arts. 34.8 del ET y 14 , 18 y 39 de la CE , así como de la jurisprudencia con cita de la STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999 y de la STC 3/2007, de 15 de Enero .

Argumenta, en primer lugar, sobre la dimensión constitucional de los derechos de conciliación que tienen un componente de discriminación indirecta por razón de género, dado que las mujeres son quienes los ejercitan mayoritariamente así como de protección a la familia, priorizando los intereses de los menores; que la empresa no intentó siquiera la negociación sobre la adaptación solicitada, ni le pidió mayor justificación y ni siquiera contestó a sus peticiones y admite que no le causa perjuicio alguno tal adaptación.

Se opone la empresa demandada aduciendo que el actor está solicitando un aumento de jornada lo que no ampara el art. 34.8 ET ; que sale a las 14 horas por lo que puede recoger a sus hijas lo que redunda en su interés más que el horario solicitado en este procedimiento.

Comenzando por la consideración constitucional lo cierto es que, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art.14.2 CE prohíbe la discriminación por razón de género, en el bien entendido que el grupo históricamente preterido ha sido la mujer, razón por la que la magistrada a quo entiende que no existe tal discriminación en este caso. Con todo, la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya estableció, en su artículo 44.1 , que "los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares", lo que ya de por sí nos exige integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho pues tal asunción equilibrada pretende evitar la consolidación de la división sexista de las responsabilidades familiares; y desde tal óptica, cabe recordar el Voto Particular de la STC 26/2011, de 14 de marzo , en el que se argumentaba - con apoyo en la STJUE de 30 de septiembre de 2010, Caso Roca Álvarez - la posibilidad de apreciar discriminación indirecta de la mujer, ya que la denegación de la conciliación al trabajador "contribuiría a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, en el que la función de protección y cuidado de la familia recae principalmente en la mujer". En este caso, además, según reseña la sentencia, una de las causas de oposición a la demanda de la empresa es que "no justifica que la madre no pueda hacerse cargo de los niños", argumento éste recogido por la juzgadora entre otros para la desestimación de la demanda, sin tener en cuenta que, precisamente, un horario fijo para el padre de atención a las hijas permitiría a la madre un mayor abanico de posibilidades laborales, cuando según el propio relato fáctico, encadena contratos de corta duración.

En cualquier caso, la propia STC 26/2011 argumentó que "la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral".

En fin, esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación, sea como instrumento de igualdad de género, sea como de protección a la familia y a la infancia ( art.39CE ), serán tenidas especialmente en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, -conforme al mandato de la STC 3/2007 que reitera la 26/2011-, para resolver cualquier duda y de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego. (...)

Ante todo, debemos recordar que estamos ante un derecho individual del demandante por lo que, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2021-rec. 335/2021 , "el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia". (...)

Como ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de 5-12-2019 / r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre otras, por las sentencias de 11-9-2020-rec. 1934/2020 y de 22-9-2020-rec.1702/2020 ) "Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas."

Pues bien, en el presente caso la empresa ha ignorado las dos peticiones formuladas por el actor quien incluso acudió al trámite de conciliación administrativa aún cuando no fuera preceptivo, para intentar tal negociación; la juzgadora dice que la demandada no acredita razones organizativas que justifiquen la negativa pero es que lo cierto es que ni siquiera las explicita ya que su postura es que el actor tiene un horario muy inferior al solicitado, con lo que no parece aventurado entender que asegurar el horario pretendido por el actor no le resulta gravoso. Pero ,en todo caso, ni negocia, ni hace contraoferta, ni pide al demandante mayor justificación ,y pese a todo se opone a la pretensión actora sin ni siquiera justificar la negativa. Y ello pese a que "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18).

Concluíamos en nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2019 [RSU 2019/5209 ] que " el artículo 139.1.a) de la LRJS (al que se remite para la solución de las divergencias el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho".

Consiguientemente, resulta evidente que la empresa no solo ha ignorado sus obligaciones legales, sino que ante lo injustificado de su negativa, ha vulnerado el derecho del demandante a la conciliación en su dimensión constitucional por lo que el motivo se estima.

CUARTO-.En el último motivo, denuncia el recurrente infracción del art. 1101 del Código civil en relación con el art. 34.8 do Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019 s, en relación con el art. 4 da LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, en relación con el art. 14 e 39 da Constitución española y la jurisprudencia en particular, por todas, STS de 20.07.2000 (RCUD 3799/1999 ) y STC 3/2007, de 15 de enero , argumentando que debió de estimarse su pretensión de una indemnización de 6000 €; por los daños morales causados, cantidad que se fija tomando como referencia la LISOS. (...)

Hemos de recordar que las SSTS 24/01/17 -rcud 1092/15 -; 13/12/18 -rco 3/18 -; 09/12/20 -rco 92/19 -; 03/02/21 -rco 36/19 -; sostienen el criterio de que la propia lesión del derecho fundamental comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria ,sino también la de prevención general.

Por otra parte, hemos señalado en interpretación del art.139 LRJS , que dicho precepto" admite de modo expreso la acumulación a la acción principal de impugnación de la denegación empresarial, "la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador", con lo cual la norma está presuponiendo que la vulneración de un derecho de conciliación merece una indemnización en términos semejantes a la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública de conformidad con los artículos 182 y 183 de dicha LRJS ".( STSJ Galicia 18 de marzo de 2021-rec.1144/2021 )...".

En el caso de autos, la parte actora ha acreditado la necesidad de conciliación de la vida familiar y laboral, así como la razonabilidad y proporcionalidad del trabajo a distancia solicitado y reconocido en la instancia.

Consta en los hechos probados que la parte actora tiene dos hijos de corta edad -nacidos en 2016 y 2021-. Al tiempo de la solicitud a la empresa, en febrero de 2022, no consta el horario de escolarización de los hijos, cabiendo presumir que, al menos en el caso del hijo pequeño, nacido en el año anterior, no estuviera escolarizado a la vista de su corta edad. Esa corta edad denotaba ya una clara necesidad de conciliación de la vida familiar y laboral, y un cambio de circunstancias respecto de las existentes en 2018, cuando se le reconoció una reducción de jornada por guarda legal. En concreto, había en febrero de 2022 dos nuevas circunstancias, recogidas en los hechos probados: el nacimiento de un segundo hijo en el año anterior, y el cambio de domicilio menos de tres meses antes -hechos probados tercero y undécimo-.

Además, constan los horarios escolares en el año 2022 -hecho probado undécimo-, que no serían suficientes para conciliar la vida familiar y laboral sin el trabajo a distancia, puesto que la reducción de jornada reconocida era de 9-15 horas. Con lo que, dada la escolarización de sus hijos en DIRECCION000, y la necesidad de realizar el trayecto de ida y de vuelta en caso de trabajar presencialmente, difícilmente iba a poder llevar a sus hijos al centro escolar correspondiente en DIRECCION000 y cumplir con el citado horario de trabajo. En tal sentido, es significativo que el hijo menor tiene un horario de 8-16 horas, muy ajustado como para llevarlo y recogerlo si tenía que desplazarse a la ciudad de A Coruña, y regresar desde la misma. Pero es que, respecto del hijo de más edad, el horario de salida era incluso antes algunos días (15:30 o 15:40), con lo que ya parece imposible conciliarlo con la asistencia al centro de trabajo en la ciudad de A Coruña. Todo ello sumado a que, como indica la sentencia de instancia, evitar invertir tiempo en desplazamientos permite tener más tiempo disponible para necesidades familiares.

Siendo esto así, por parte de la empresa no se han acreditado circunstancias que impedirían el trabajo a distancia. No se ha probado la necesidad de que el trabajo sea presencial. En tal sentido, el trabajo ha venido siendo a distancia durante la pandemia en buena medida, con los hechos probados. Y, además, no ha acreditado la empresa las razones de seguridad o de confidencialidad que alega, y que impedirían el trabajo a distancia. Y ello, en especial, teniendo en cuenta que la actora no utiliza documentación física, y que desarrolla su trabajo mediante programas en red. Por lo demás, la comunicación con su superior jerárquica es telemática con carácter general, puesto que la misma trabaja en Barcelona; y no constan otras necesidades de interacción que no puedan ejecutarse también por vía telemática -hecho probado octavo-.

En síntesis, existe una necesidad de conciliación a través de trabajo a distancia por parte de la trabajadora, sin que la empresa haya acreditado las razones que, según alega, impedirían la misma.

Por todo ello, entendemos ajustado a derecho el reconocimiento del derecho de conciliación mediante trabajo a distancia, reconocido en la instancia.

3º.- Por último, no apreciamos la incongruencia que se alega entre la demanda y la sentencia, que además en su caso debió ser instada por la vía del art. 193 a) LRJS.

Y ello dado que la demanda interesó una indemnización de 10.000 euros por daños morales en su suplicó, y la sentencia reconoció el importe de 100 euros por daño moral. Por tanto, menos de lo solicitado y por el mismo concepto. Además, la demanda vinculó en su fundamentación la indemnización con la vulneración de derechos fundamentales anudada a la denegación de la medida de conciliación, y la sentencia indica que la infracción de los deberes formales de negociación y la negativa injustificada de la empresa -lo cual aprecia- pueden generar una infracción del derecho fundamental del art. 14 CE, que justifica una indemnización de daños y perjuicios.

En este sentido, y con arreglo a los criterios señalados en la sentencia de esta Sala más arriba citada, y que recoge jurisprudencia al efecto, la denegación injustificada de una medida de conciliación puede entenderse como una vulneración del art. 14 CE; y ello en tanto que denegar sin motivo una medida de conciliación supone obstaculizar la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pues, por un lado, dificulta el desempeño laboral del sector de la población que mayoritariamente, y por condicionantes todavía no plenamente superados, se ha venido haciendo cargo de los trabajos de cuidado en el hogar. Al tiempo que, por otro lado, la denegación injustificada de medidas de conciliación también dificulta la generalización de la corresponsabilidad en tales tareas de cuidado.

Por lo demás, la sentencia de instancia, en su fundamento quinto, argumenta y motiva suficientemente el importe de 100 euros concedido por daños morales, a la luz de las circunstancias particulares del caso, y tomando como criterio orientativo la LISOS, lo cual es un criterio admitido por la jurisprudencia STC 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011).

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.

TERCERO.- Costas del recurso, consignación y depósito

Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.