Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1033 de 10 de Mayo de 2000

Fundamentos

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 1033/00

SGP

ILMO. SR. D. MIGUEL FERNÁNDEZ OTERO

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

      A Coruña, a diez de mayo de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación núm. 1033/00 interpuesto por CONSELLERIA DE XUTIZA, INTERIOR Y RELACIONES LABORALES-XUNTA DE GALICIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo siendo Ponente el ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por D. JESUS FRANCISCO P. en reclamación de DESPIDO siendo demandado COLEGIO DE ABOGADOS DE VIGO. COLEGIO DE PROCURADORES DE VIGO, y la CONSELLERIA DE XUSTIZA, INTERIOR Y RELACIONES LABORALES-XUNTA DE GALICIA en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 629/99 sentencia con fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

      SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

      "1°.- Don Jesús Francisco P. , con D.N.I. número     domiciliado en Vigo Avda de Galicia  , ha venido prestando servicios, por cuenta de los Iltres. Colegios de Abogados y Procuradores de Vigo, en el edificio de los Juzgados de la Calle Lalín s/n, como vigilante del aparcamiento, aparcando y desaparcando vehículos, desde el 19 de Junio de 1987, y un salario de 79.332 pesetas con prorrata por cuenta del Colegio de Abogados y 58.127 pesetas mes con prorrata por cuenta del Colegio de Procuradores, siendo el salario global de 137.459 pesetas mes, incluida parte proporcional de pagas extras. La jornada contratada es de 22,50 horas para el Colegio de Abogados y de 16,50 horas para el de Procuradores, de lunes a sábado de 8,30 horas a 15 horas. Las funciones que realizaba el demandante, además de la vigilancia, era la de aparcar los vehículos tanto de los Abogados y Procuradores, como, y principal y fundamentalmente, los de los funcionarios de la Administración de Justicia empleados en los Juzgados del Edificio o Palacio de Justicia de la Calle Lalín en Vigo.- 2°.- El origen de semejante relación laboral, se debió a que cuando se construyó el citado edificio, y entrar en funcionamiento, dependiente del Ministerio de Justicia, en el que existe un sótano para parking o establecimiento de los vehículos, principalmente de los Magistrados, Secretarios Fiscales y Funcionarios de la Administración de Justicia, se percibe un problema de seguridad, al tener que estar dicho lugar abierto. Se realizan entonces conversaciones con el Magistrado-Juez de entonces, por los Colegios Profesionales demandados para que pudiesen aparcar en dicho local los coches de los Abogados y Procuradores, dado que el edificio se encuentra un tanto alejado, e incluso para facilitar la labora de los Abogados del turno de Oficio, asistencias y demás diligencias; como el Ministerio, a pesar de lo solicitado y alegado por el Ilmo. Sr. Decano de los Jueces, no podía hacerse cargo, por carecer de presupuesto para ello, se acordó que los Colegios contratasen a una personal que realizara las funciones de vigilancia y control de los vehículos en dicho aparcamiento, y que al mismo tiempo y para duplicar el espacio y posibilidad de aparcar mayor número de coches, realizase las funciones de estacionar o mover los automóviles. Hubo dos candidatos y el Decano, eligió al hoy demandante. Tal uso del lugar, así como el acuerdo o pacto fue autorizado por el Ministerio Fiscal.- 3°.- En el referido lugar hay una cabina para el trabajador, que abría el aparcamiento por la mañana a las 8.30 loras y lo cerraba alas 15 horas. Las órdenes e instrucciones las recibía del Ilmo. Sr. Decano, Don Julián Sansegundo inicialmente y ahora Don Antonio, por ellos mismos o a través de otra persona, como la Jefa de mantenimiento. Ni la Junta de Gobierno de los Colegios de Abogados y Procuradores, ni sus miembros, Decanos o Secretarios, dieron órdenes al trabajador en ningún momento.- 4°.- Dado que en lugar contiguo al edificio señalado se está construyendo otro de parecidas características, para albergar al resto de los Juzgados no incluidos en el primero y Sala de la Audiencia pero en el que no se va a construir aparcamiento, durante cierto tiempo los funcionarios de los juzgados han venido realizando un movimiento reivindicativo entre cuyas pretensiones estaba la del uso del garaje con exclusividad para los empleados de la Admón. de Justicia, llegando incluso a prohibir la entrada de los vehículos de Abogados y Procuradores a dicho aparcamiento. Así las cosas el Ilmo. Sr. Decano de Magistrados y Jueces de Vigo puso en conocimiento de la Consellería de Xustiza la insuficiencia del número de plazas de aparcamiento remitiendo a los Sres. Decanos de ambos colegios escrito del siguiente tenor: "Ilmo. Sr. Puesto en conocimiento de la Consellería de Xustiza la insuficiencia del número de plazas de aparcamiento de que se dispone en los Sótanos de este Edificio de Juzgados para atender las necesidades del personal que presta servicio en los mismos, se ha acordado dejar sin efecto la autorización con que hasta a hora contaban los abogados y Procuradores de Vigo para la utilización de las mencionadas plazas. Para paliar en alguna medida los efectos de este acuerdo, impuesto por razones de seguridad y por la próxima entrada en funcionamiento del Edificio Anexo, se ha hecho reserva de los plazas permanentes - debidamente señalizadas en la planta Primera de Sótano, para los Sres. Decanos de los Colegios de Abogados y Procuradores. Al mismo tiempo se ha interesado del Ayuntamiento de Vigo la señalización, en la plaza existente entre el Edificio de Juzgados, y el de Hacienda, de cuatro plazas para Abogados y dos par Procuradores en Servicio de Guardia. Al tiempo que le comunico cuanto antecede ruego haga saber a los miembros de ese Colegio que a partir del próximo día 15 de Septiembre en que se reintegran los funcionarios que han utilizado el segundo turno de vacaciones de verano, deberán abstenerse de acceder al garaje del Edificio".- ….- Con fecha 11 de Octubre de 1999, los Decanos de ambos colegios profesionales entregaron al demandante Don Jesús P.  carta de despido siguiente: "Muy Sr. nuestro: Por la presente le notifico la decisión de esta empresas de proceder a la EXTINCION DE SU CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS -con fecha de efectos la de esta notificación-, sustentada esta extinción en el supuesto legalmente contemplado en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, y estando motivada concretamente en la SUPRESION DE SU PUESTO DE TRABAJO Y NECESIDAD DE EXTINCION E LA RELACION LABORAL VIGENTE, según a continuación se le explica. Como Vd. ya le consta, fue contratado en su día para realizar las funciones de VIGILANCIA en los sótanos del Edificio de los Juzgados sitos en la calle Lalín, de esta ciudad, contratación realizada conjuntamente por este Colegio de Abogados y por el Colegio de Procuradores de los Tribunales, dado que desde la fecha de inauguración e inicio de actividad en el citado edificio, la Administración de Justicia otorgó expresamente a los profesionales integrantes de estos dos colegios profesionales la autorización para hacer uso de los sótanos del edificio para aparcamiento de sus vehículos con ocasión de sus diarias asistencias a las instalaciones judiciales. De modo que desde su contratación su trabajo ha consistido en las labores de organización y vigilancia de los dos sótanos destinados a aparcamiento, y tareas complementarias, al servicio de todos los usuarios, aunque retribuido únicamente por los dos colegios profesionales. Ocurre que desde el mes de junio, una parte de los funcionarios que trabajan en el edificio viene ejerciendo medidas de presión física tendentes a impedir el uso de los estacionamientos subterráneos a los abogados y procuradores. En el momento actual, puede asegurarse que los garajes están cerrados para los profesionales liberales y que el colectivo de trabajadores está perfectamente decidido a impedirle el accedo definitivamente. Esta situación ha tenido su desenlace en un requerimiento escrito recibido en las Juntas de Gobierno del Colegio de Abogados y del Colegio de Procuradores, en virtud del cual por parte del Decanato de la Junta de Jueces se nos ha requerido para cesar en el uso e los sótanos del edificio de los Juzgados a partir del día 5 de septiembre pasado. Recibida esta comunicación, y dado que todas las gestiones realizadas por las Juntas de Gobierno de ambos colegios no han obtenido fruto alguno para modificar tal decisión, es por lo que finalmente no vemos otra salida que la de comunicarle esta EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO, por cuanto, en lo que se refiere a LOS COLEGIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES, desaparecen por CAUSAS TOTALMENTE AJENAS A NUESTRA VOLUNTAD Y QUE NO PODEMOS EVITAR. los servicios para los que fue Ud. Contratado, concurriendo los requisitos para aplicar la CAUSA DE EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO DEL ART. 52.C) del ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, en relación con el art. 51 del mismo texto legal. En consecuencia, con fecha de efectos de esta comunicación, queda extinguido su contrato de trabajo y dado el procedimiento legalmente establecido al efecto, le corresponde a Ud. El percibo de la indemnización legalmente procedente, por la causa de extinción invocada -veinte días de salario por año de servicio, calculado a la fecha de extinción, con el topo de una anualidad-, cuyo pago se le ofrece en este acto, por medio de cheque, por un importe de 640.000 pesetas; así como otro cheque por un importe de 54.507 ptas netas en concepto de mensualidad de preaviso incumplido. Con independencia de dicha suma, también tiene Ud. Derecho al percibido de la liquidación de pagas extras y vacaciones, cuyo pago también se le ofrece en este acto. Lo que así le notificamos, sin perjuicio de su derecho a impugnar esta decisión extintiva, para el caso de que considere que no concurren las causas invocadas al efecto, o para el supuesto de que estime que su puesto de trabajo no se extingue, por permanecer en uso de los sótanos del edificio con el mismo destino de aparcamiento, pero limitado ahora a los jueces, fiscales secretarios y demás funcionarios que prestan sus servicios en dicho edificio, pudiendo concurrir las circunstancias legalmente contempladas para operar una sucesión empresarial y quedar subrogada en su relación laboral la propia "XUNTA DE GALICIA - CONSELLERIA DE XUSTIZA, INTERIOR E RELACIONE LABORAIS", cuestión que ya no es facultad de este Colegio profesional su determinación, y para cuyo reconocimiento tiene Ud. A su alcance las oportunas acciones legales si no acepta la extinción. Sin otro particular, y agradeciéndole los servicios prestados hasta la fecha de esta comunicación, le rogamos firme una copia de la misma a los efectos de que nos quede constancia de su notificación.- 6°.- En la actualidad, la vigilancia en el sótano del edificio donde está el aparcamiento lo realiza una funcionaria o empleada del edificio que hace esa labora compaginándola con otras.- 7º.- Se interpuso reclamación previa ante la Consellería de Xustiza, Interior y Relaciones Labores que fue desestimada por resolución de 2 de Noviembre de 1999. Así mismo se intentó conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraxe e Conciliación que resultó sin avenencia".

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

      "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DON JESUS FRANCISCO P. , contra EL COLEGIO DE ABOGADOS DE VIGO, EL COLEGIO DE PROCURADORES DE VIGO Y XUNTA DE GALICIA-CONSELLERIA DE XUSTIZA, INTERIOR E RELACIONE LABORAIS, debo declarar y declaro improcedente el despido realizado al trabajador, y en su consecuencia condeno solidariamente a los demandados a que lo readmitan en las mismas condiciones que existían antes del despido o, a su elección le indemnicen o abonen las siguientes cantidades: a) En todo caso, una indemnización, cifrada en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, que se concreta en la cuantía de DOS MILLONES QUINIENTAS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTAS NUEVE PESETAS (2.538.409,-).- b) Una cantidad iguala la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se pruebe por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. A estos efectos, el salario regulador será de 4.582 Pts diarias. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza. En el supuesto de no optar el empresario pro la readmisión o indemnización se entiende que procede la primera .

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda por despido interpuesto por cl actor contra los Colegios de Abogados y Procuradores de Vigo y la Xunta de Galicia- Consellería de Xustiza Interior y Relaciones Laborales, declarando improcedente el despido realizado al trabajador y condenando solidariamente a los demandados a que lo readmitan en las mismas condiciones que existían en el momento del despido, o a que a su elección le abonen una indemnización de 45 días de salario por año de servicio y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

      Y contra la indicada sentencia se interpone recurso de suplicación por la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais-Xunta de Galicia con amparo procesal en los apartados a) y c) del art. 191 de la L.P.L. y en el primer motivo al amparo del apartado a) del citado precepto se solicita que acoja la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y que declare la nulidad de actuaciones producidas desde la admisión a trámite de la demanda al objeto de que se posibilite al demandante configurar correctamente la relación procesal, alegando infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, combinando el principio de contradicción con el de extensión de la cosa juzgada a tercero contenida en el art. 1252 del Código Civil en relación con el art. 81.1 de la L.P.L. y 24 de la Constitución Española indicando sintéticamente que dado que en el hecho declarado probado n° 2° consta que el origen de la relación laboral iniciada el 18-6-87 se debió a un acuerdo o pacto entre el Magistrado-Juez Decano de entonces y los Colegios Profesionales demandados, que fue autorizado por el Ministerio de Justicia; y al apreciarse por el magistrado de instancia la existencia de una cesión ilegal del trabajador en base a la citada autorización la responsabilidad debe recaer en todo caso en la administración que intervino en la misma, el Ministerio de Justicia (Administración del Estado), que debió ser traído a proceso.

      Los motivos del recurso no están correctamente formulados, por cuanto que alegándose este motivo por la vía del apartado a) del art. 191 (infracción procesal) su alegación tendría que haber ido precedida de la correspondiente denuncia en el momento procesal oportuno.

      Y si bien la representación del Colegio de Abogados, impugnante del recurso, estima que no es ésta apartado a) del art. 191 de la L.P.L. la vía adecuada para tal denuncia, por cuanto que aún en el supuesto de que la excepción debiera ser acogida su falta de asunción por el juzgador de instancia, no constituye una infracción esencial en las normas de procedimiento en el sentido del art. 191.a) de la L.P.L., sino en su caso un aspecto de la litis susceptible de ser examinado por la vía del apartado c) del mismo artículo.

      Lo cierto es que el criterio mayoritario es el de que al entrañar la falta de litisconsorcio pasivo necesario un vicio procesal la vía adecuada sería la del apartado a) del art. 191 de la L.P.L. Y además de que aún cuando no estuviese correctamente amparado en el motivo del recurso, lo cierto es que superadas esas deficiencias ha de concluirse que lo que en definitiva sostiene la Xunta de Galicia, es que debió de haberse demandado al Ministerio de Justicia y al no haberlo hecho así debió de acogerse por el juzgador de instancia la excepción de litis-consorcio pasivo necesario; y no puede acogerse la excepción denunciada por cuanto que la demanda se dirigió también contra la Xunta de Galicia que es quien ha asumido buena parte de las competencias del Ministerio de Justicia de la Administración Central, por cuanto que el Real Decreto 2166/94 de 4 de noviembre, estableció el traspaso de funciones a la Consellería de Xustiza, así como los correspondientes servicios e instituciones, y medios personales y materiales y presupuestarios precisos para el ejercicio de aquéllos, quedando traspasadas las funciones incluidas en el Anexo de aquél Real Decreto, que en su n° 1 establece que: "se traspasan a la Comunidad Autónoma de Galicia las funciones y servicios que dentro del territorio de la Comunidad Autónoma desempeña la Administración Central para la provisión de los medios materiales y económicos necesarios para el funcionamiento de la Administración de Justicia", y en el n° 2 del citado Anexo establece las exclusiones que no son transferibles y que permanecen en la Administración del Estado, y ninguna de ellas se refiere a la provisión de los medios materiales y económicos para el personal que presta servicio en la citada Consellería, estableciendo en n° 3 del citado Anexo que se transfieren los bienes, derechos y obligaciones afectos al ejercicio de las funciones que asuma la Comunidad Autónoma; y por tanto este traspaso supone una subrogación legal del servicio transferido en todas las funciones, derechos y obligaciones que con anterioridad realizaba la Administración Central; y siendo por tanto la Administración Autonómica, sucesora de la Administración Central en aquellas materias (como acontece en el caso de autos) en las que ha asumido competencias anteriormente atribuidas a ésta, y siendo ello así la Administración Central (Ministerio de Justicia) no podría ser condenada por lo que la estimación de la excepción llevaría al absurdo, porque a juicio no puede ser llamado nadie que no pueda ser condenado y dado que no procede la interposición de la demanda contra el Ministerio por las razones antedichas, no cabe acoger la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y por ello no concurre la infracción denunciada en el primer motivo del recurso.

      SEGUNDO.- Que como segundo motivo de recurso y con amparo en lo establecido en el art. 191.0 de la L.P.L. la censura jurídica comprende la infracción por aplicación indebida del art. 533.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores; que el art. 533.4 de la Ley, de Enjuiciamiento Civil define la excepción de falta de personalidad en el demandado, por no tener el carácter o representación con que se le demanda, y además de que dicho precepto de carácter fundamentalmente procesal y no sustantivo y por ello de difícil encaje en un motivo de recurso por la vía del apartado c) del art. 191 de la L.P.L., en definitiva y dado que alega la falta de personalidad jurídica de la Xunta de Galicia para ser demandada en este proceso ello está íntimamente relacionado con el motivo anteriormente alegado de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar al Ministerio de Justicia; y aún cuando entendiese la Administración Autonómica que no le han sido transferidas algunas obligaciones concretas (como es el caso de autos), y que deberían continuar al cargo de la Administración Central (que tampoco alega expresamente), ello no autorizaría a alegar la excepción de falta de personalidad en la demandada por cuanto que dicha excepción alude a las circunstancias personales del demandado en relación con la acción ejercitada (falta de personalidad, legitimación, defecto de poder de representación legal y de gestión) y la jurisprudencia ha señalado que no cabe extender el ámbito de dicha excepción dilatoria a problemas jurídicos que surjan del hecho de no haber sido llamados al pleito todos los interesados, pues es cuestión ésta que no afecta a la personalidad; que la falta de personalidad en el demandado consiste en que éste no tenga el carácter o representación con que se le demanda, circunstancia ésta normalmente procesal que no puede confundirse con la falta de derecho o acción que por dar vida a excepciones perentorias constituye el fondo del asunto.

      Con respecto a la infracción por aplicación indebida del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es de destacar que ciertamente la figura de la cesión ilegal de trabajadores no se haya condicionada a que la empleadora teórica sea una empresa aparente, sin entidad propia y carente de toda organización; pues la moderna jurisprudencia al interpretar el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores se ha encargado de precisar que tal cesión de mano de obra es perfectamente posible entre empresas reales y con un gran volumen de plantilla bastando para ello, con que cualquiera de ellas envíe a un trabajador a prestar servicios en otra en donde éste está sometido al ámbito rector de la cesionaria; y así el Tribunal. Supremo en sentencia de 21-3-97 (RJ 1997-2612) dictada en casación para unificación de doctrina ha señalado que: "bajo el concepto común de cesión se regula en realidad fenómenos distintos, y entre ellos deben distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral, y las cesiones con una función interpositoria donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objeto fraudulento.

      En el caso de autos ha de partirse de las declaraciones contenidas en la relación de hechos probados para examinar si concurre alguno de estos supuestos. "1°.- Don Jesús Francisco P. , con D.N.I. número  , domiciliado en Vigo Avda de Galicia 279, ha venido prestando servicios, por cuenta de los Iltres. Colegios de Abogados y Procuradores de Vigo, en el edificio de los Juzgados de la Calle Lalín s/n, como vigilante del aparcamiento, aparcando y desaparcando vehículos, desde el 19 de Junio de 1987, y un salario de 79.332 pesetas con prorrata por cuenta del Colegio de Abogados y 58.127 pesetas mes con prorrata por cuenta del Colegio de Procuradores, siendo el salario global de 137.459 pesetas mes incluida parte proporcional de pagas extras. La jornada contratada es de 22,50 horas para el Colegio de Abogados y de 16,50 horas para el de Procuradores, de lunes a sábado de 8,30 horas a 15 lloras. Las funciones que realizaba el demandante, además de la vigilancia, era la de aparcar los vehículos tanto de los Abogados y Procuradores, como, y principal y fundamentalmente, los de los funcionarios de la Administración de Justicia empleados en los Juzgados del Edificio o Palacio de Justicia de la Calle Lalín en Vigo.- 2°.- El origen de semejante relación laboral se debió a que cuando se construyó el citado edificio, y entrar en funcionamiento, dependiente del Ministerio de Justicia, en el que existe un sótano para parking o establecimiento de los vehículos, principalmente de los Magistrados, Secretarios Fiscales y Funcionarios de la Administración de Justicia, se percibe un problema de seguridad, al tener que estar dicho lugar abierto. Se realizan entonces conversaciones con el Magistrado-Juez de entonces, por los Colegios Profesionales demandados, para que pudiesen aparcar en dicho local los coches de los Abogados y Procuradores, dado que el edificio se encuentra un tanto alejado, e incluso para facilitar la labor de los Abogados del turno de Oficio, asistencias y demás diligencias; como el Ministerio, a pesar de lo solicitado y alegado por el Ilmo. Sr. Decano de los Jueces, no podía hacerse cargo, por carecer de presupuesto para ello, se acordó que los Colegios contratasen a una personal que realizara las funciones de vigilancia y control de los vehículos en dicho aparcamiento, y que al mismo tiempo y para duplicar el espacio y posibilidad de aparcar mayor número de coches, realizase las funciones de estacionar o mover los automóviles. Hubo dos candidatos y el Decano, eligió al hoy demandante. Tal uso del lugar, así como el acuerdo o pacto, fue autorizado por el Ministerio de Justicia.- 3º.- En el referido lugar hay una cabina para el trabajador, que abría el aparcamiento por la mañana a las 8,30 lloras y lo cerraba a las 15 horas. Las órdenes e instrucciones las recibía del Ilmo. Sr. Decano, Don Julián Sansegundo inicialmente y ahora Don Antonio Romero, por ellos mismos o a través de otra persona, como la Jefa de mantenimiento. Ni la Junta de Gobierno de los Colegios de Abogados y Procuradores, ni sus miembros, Decanos o Secretarios dieron órdenes al trabajador en ningún momento" de dichas declaraciones ha de deducirse en primer lugar que no nos hayamos ante el supuesto en que una empresa ficticia o aparente contrate trabajadores para que presten servicios en una empresa real con un objetivo fraudulento y un propósito interpositario, sino en su caso de relaciones entre empresas reales, que tendrían como finalidad que aquélla que recibe la prestación de servicios pudiese eludir las obligaciones y responsabilidad que impone la relación laboral; por cuanto que si bien la cesión puede tener lugar incluso tratándose de empresas reales, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta; pero lo cierto es que dicha cesión no concurre cuando aparecen un cúmulo de circunstancias fácticas que hacen evidente que la codemandada que aparece en la contratación como verdadera empresa es la que realmente percibe la prestación de servicios.

      Que en caso de autos el actor fue contratado por una empresa real que le ha venido abonando sus salarios y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social pues no es cierto que sea la Consellería de Xustiza Interior y Relaciones Laborales quien recibe la prestación de servicios del trabajador (pues dicha prestación de servicios se efectúa para los colegiados de los Colegios de Abogados y Procuradores), si bien y en virtud de pacto se cedió por el Ministerio de Justicia- Ilmo. Sr. Decano de Vigo, el uso del local destinado a garaje a dichos colegiados de los Colegios de Abogados y Procuradores de Vigo, y a cambio la prestación de servicios del actor se efectuaba también para vigilar y aparcar los vehículos de los Jueces, Fiscales, Secretarios y Funcionarios de la Administración de Justicia, que prestaban sus funciones en las instalaciones del edificio de los Juzgados sitos en la calle Lalín en Vigo, y el actor estaba incluido en el ámbito de dirección de los citados Colegios (aún cuando por razones de ubicación del centro de prestación de servicios el Decano de Vigo le diese órdenes al actor en algunas materias sin que conste que el citado Decano ejerciese sobre el actor facultades disciplinarias) adquiriendo los respectivos colegios profesionales los resultados del trabajo realizado, pagando la retribución, controlando al trabajador y manteniéndole en la Seguridad Social, etc... y ello por mas que en razón a un pacto o acuerdo entre los Colegios profesionales de Abogados y Procuradores y el Ilmo. Sr. Decano de los Jueces (pacto autorizado por el Ministerio de Justicia) se cediese el uso del local del sótano destinado a parking del edificio donde están ubicadas las instalaciones judiciales y destinado en principio solo a estacionamiento de los funcionarios de la Administración de Justicia se permitiese también el estacionamiento de los vehículos de los respectivos colegiados que acudiesen a las instalaciones judiciales para facilitar, al estar el edificio alejado del centro, la labor de abogados del turno de oficio asistencias diligencias, etc..., y ello a cambio de que los Colegios contratasen a una persona (el actor) que realizaba las funciones de vigilancia y control de los vehículos del citado aparcamiento, y para duplicar el espacio y posibilitar el aparcamiento del mayor número de vehículos, realizase las funciones de aparcar y mover los vehículos, pues se estima que ello no comporta tráfico de mano de obra.

      Pues como expresa la sentencia del Tribunal Constitucional de 5-3-87 refiriéndose a la prohibición que establece el art. 43 del Estatuto, es necesario conjugar las circunstancias fácticas que se manifiesten en cada caso; el préstamo o cesión de mano de obra no se identifica necesariamente con la existencia o no de centros de trabajo. maquinaria organización, la distribución directa de órdenes por la cesionaria, la definición o indefinición de la obra que se va a realizar, sino que había que valorar todos esos datos a fin de concluir a cerca de la aplicación del art infringido y por ello reconocer o no el derecho del trabajador a optar entre una u otra empresa.

      En el supuesto de autos ha de valorarse la antigüedad del trabajador en la empresa cedente, la contratación regular del actor, la existencia de estructura organizada de la cedente, la prestación de servicios del actor para la empresa cedente que percibía los frutos del trabajo del actor, en definitiva que la que se llama cedente asume el riesgo empresarial, no concurre tampoco este elemento que es otro de los característicos de la cesión.

      Que en el concreto supuesto enjuiciado los hechos declarados probados no nos sitúan ante una cesión ilegal, ni en su más típica situación de empresa ficticia de negocio interpositario con el que se crea una apariencia de relación laboral y con el que se pretende ocultar el vínculo con el empleador real, ni en su versión de dos empresas reales siempre que el trabajador preste servicios exclusivos y permanentes para empresa diversa a aquélla en cuya plantilla está integrado y cuando reciba órdenes de tal empresa. Con lo que efectivamente concurre la infracción denunciada al aplicarse en la sentencia de instancia indebidamente el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, y no teniendo la codemandada recurrente Xunta de Galicia -Consellería de Xutiza, Interior y Relaciones Laborales, la condición de empresa cesionaria, procede su absolución revocando en este particular la sentencia de instancia.

      En consecuencia

FALLAMOS

      Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por CONSELLERIA DE XUTIZA, INTERIOR Y RELACIONES LABORALES-XUNTA DE GALICIA contra la sentencia de fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y nueve dictada por el Juzgado de lo Social número S de Vigo, en proceso promovido por D. JESUS FRANCISCO P.  frente a COLEGIO DE ABOGADOS DE VIGO, COLEGIO DE PROCURADORES DE VIGO, y la CONSELLERIA DE XUSTIZA, INTERIOR Y RELACIONES LABORALES-XUNTA DE GALICIA, con revocación parcial de la misma y desestimando parcialmente la demanda declaramos que procede absolver a la Consellería demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, confirmando en los restantes pronunciamientos la sentencia de instancia.

      Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

      Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a diez, de mayo de dos mil.