Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1500 de 15 de Junio de 2001

Fundamentos

D. Juan Luis Guisasola Bustillo, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Recurso n° 1500-98

(RF)

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA.SRA.Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

A Coruña, a quince de junio de dos mil uno.

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación n° 1500-98, interpuesto por EMPRESA "CAIXA " contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm dos de Ourense, siendo Ponente ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos n° 649-97 se presentó demanda por D.  JOSÉ LUIS en reclamación de Completo de Jubilación siendo demandado el EMPRESA "CAIXA " en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 26 de enero de 1998 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. José Luis Gallego López, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada "Caixa ", desde el 2 de enero de 1972, con la categoría profesional de Jefe VA. Realizando funciones de Director de la Oficina de -Albarellos, y percibiendo un salario mensual de 498.608 pesetas, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. La empresa demandada dio de alta al actor en la Seguridad Social el 1.4.73.- SEGUNDO.- En fecha 3.5.97, el actor se jubiló por cumplimiento de los 65 años. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 13.5.97, se concedio al actor pensión de jubilación en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora mensual de 316.886 pesetas, el porcentaje del 80% siendo la pensión inicial de 253.508 pesetas, con efectos del 3.5.97.- TERCERO.- Durante el período comprendido entre el 1.5.96 al 30.4.97 las retribuciones percibidas por el actor abonadas por la demandada fueron las siguientes:

Salario base:                      2.502.600 pts.

Antigüedad:                        842.948 pts.

Plus laudo:                         59.208 pts.

Plus S.Social:               51.948 pts.

Plus IRTP:                   95.748 pts.

Plus representación:         176.640 pts.

Categoría asimilada:         58.330 pts.

Paga extra julio:                  290.203 pts.

Paga extra diciembre         290.302 pts.

dos pagas de estimulo a la producción 580.406 pts.

Dos pagas y media de beneficios 711.332 pts.

Paga aprobación balance            290.203 pts.

 TOTAL                             5.940.769 pts.

 CUARTO.- La empresa demandada viene abonando al actor en complemento de pensión de jubilación en cuantía mensual de 109.425 pesetas, desde el 3.5.97.- QUINTO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante el S.M.A.C."

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por DON JOSE LUIS contra CAIXA, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la cantidad mensual de ciento setenta mil ochocientas treinta y dos pesetas por catorce mensualidades, en concepto de complemento de pensión de jubilación y, en consecuencia, condeno a la demandada a abonar mensualmente al actor la citada cantidad, y a abonarle la cantidad de cuatrocientas cincuenta y cinco mil seiscientas cuarenta y una pesetas en concepto de diferencias al periodo comprendido entre le tres de mayo de mil novecientos noventa y siete y el treinta de septiembre de mil novecientos noventa y siete."

 CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada y declara el derecho del actor a percibir la cantidad mensual de 170.832 Pts por catorce mensualidades en concepto de complemento de pensión de jubilación (la demandada le venía abonando por tal concepto 109.425 Pts), condenando a la empresa "CAIXA " a abonar mensualmente al actor la citada cantidad, así como la cantidad de 455.641 Pts en concepto de diferencias durante el período de 3-5-97 a 30-9-97. Dicha resolución es recurrida en suplicación por la representación legal de la Entidad demandada, en cuyo primer motivo del recurso denuncia la infracción por inaplicación del artículo 97.2 de la L.P.L. en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la CE de 1978 alegando, en síntesis, que la sentencia de instancia ni contiene una completa declaración de hechos probados ni una fundamentación jurídica que permita a la Sala conocer los razonamientos que la Juzgadora ha utilizado para llegar a la decisión adoptada.

 Es incuestionable que toda sentencia dictada en el ámbito del Orden Jurisdiccional Social ha de expresar, "dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso», y "asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados», tal como ordena el artículo 97.2 de la Ley Procesal aludida. Ahora bien, en esta materia se han de tener en cuenta, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4-10-95 (R.45/95) las consideraciones siguientes, entre otras: a) "La declaración fáctica de la sentencia se ha de basar necesariamente en la prueba practicada en el proceso, siendo emanación o consecuencia obligada de tal prueba; razón por la que dicho artículo hace explícita referencia a la apreciación por el Juez de los "elementos de convicción» y b) la utilización por el Juez o Tribunal de los medios de prueba del modo y en los supuestos a que se refieren los artículos 87, números 2 y 3, 88, 93.2 y 95, constituye una facultad absolutamente libre de los mismos, que queda totalmente a su discrecionalidad o arbitrio..."

 Ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos está al alcance de quien recurre en suplicación contra la sentencia de que se trate poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 (RJ 19888523 y RJ 19888538), 7 junio, 11 octubre y 27 diciembre 1989 (RJ 19894548, RJ 19897166 y RJ 19899088) y 21 mayo 1990 (RJ 19904478). La pretendida nulidad ha de venir rechazada pues resulta cuando menos curioso que la parte que alega tal deficiencia hasta el punto de llevarle a decir que la incompleta declaración de hechos probados y la escasa fundamentación jurídica no permite a la Sala conocer los razonamientos que la Juzgadora ha utilizado para llegar a la decisión adoptada, no pida la revisión de un solo hecho probado y se limite a proponer la adición de un único hecho que ni siquiera tiene influencia para decidir la cuestión de fondo.

 En el segundo motivo del recurso se postula la nulidad de actuaciones por supuesta indefensión al considerar que al versar la reclamación sobre complemento de pensión, la fecha de incorporación a la plantilla de la Entidad demandada como empleado de la misma resulta ser un dato necesario de especificación y es insuficiente como viene reflejada.

 En efecto, la determinación de la antigüedad en la empresa es fundamental para decidir la cuestión, pues la fecha clave para aplicar uno u otro de los sistemas de cálculo del Convenio es la de 23-2-72. En el hecho primero de la demanda rectora se dice expresamente que el actor viene prestando sus servicios desde el día 2-1-72, haciendo constar en los siguientes hechos que por ello resulta de aplicación el artículo 70 del Convenio. La demandada por su parte sostiene que la antigüedad es la que figura en nómina, es decir la de 1-4-73.

Y en el incombatido hecho probado primero de la resolución recurrida se declara expresamente que el actor comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada "Caixa Ourense" desde el día 2 de enero de 1972 y que la empresa dio de alta al actor en la Seguridad Social el 1-4-73; razonando la Juzgadora de instancia, con acierto, en el fundamento jurídico segundo porqué llega a la conclusión de que aquella es la fecha en que se inició la relación laboral entre las partes. Esto expuesto no se acierta a comprender dónde se produce la invocada indefensión, pues si ya en la demanda se reflejaba aquella fecha ello permitía a la parte demandada preparar los medios de prueba necesarios para combatir o tratar de demostrar que la fecha de antigüedad no era esa. Pero es que, después de venir reflejada la fecha en la relación fáctica de la resolución recurrida la recurrente ni siquiera pide la revisión, si bien trata de demostrar, como luego se verá, que desde aquella fecha hasta el alta en la S. S. la relación no era laboral.

 Es importante tener presente que aún cuando los órganos jurisdiccionales deben efectuar lo necesario para que no se creen por propio error o funcionamiento deficientes situaciones de indefensión material, también les compete a las partes intervinientes actuar con la debida diligencia "sin que puedan alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible" (por todas, STC 172/2000 de 26 de junio). En efecto, solo son susceptibles de causar indefensión los errores imputables al órgano judicial, pero no aquellos otros que se deban única y exclusivamente a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia del recurrente o de los profesionales que lo representan o defienden (SSTC 112/1993 de 29 de marzo, 18/1996 de 12 de febrero y 78/1999 de 26 de abril).

 En el tercer motivo del recurso se pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: "Sexto.- El cómputo de las bases de cotización de los 24 últimos meses cotizados inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, asciende según la propia Entidad Gestora a 8.934.600 pts.".

 No existe inconveniente en aceptar tal adición, si bien con nulos efectos prácticos por lo que más adelante se dirá al analizar la cuestión de fondo.

 SEGUNDO.- En el primer motivo de los destinados al examen del derecho aplicado (cuarto del recurso) se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 3.2.c) del EECA, Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro, RDGT de 16 de abril de 1982, BOE 4 de mayo alegando, en esencia, que desde el 2-1-1972 hasta al 1-4 1973 la relación no era laboral y el citado artículo excluye expresamente del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo al personal que como el actor preste sus servicios en calidad de agente, corresponsal y en general mediante contrato de comisión o relación análoga.

 El tema planteado constituye una cuestión nueva, imposible de discutirse en suplicación, pues dado el carácter extraordinario de un recurso de esta naturaleza, el mismo impide examinar estas cuestiones, pues, de hacerlo, el Tribunal Superior se convertiría en Juez de instancia, construyendo "ex officio» el recurso, vulnerando los principios de contradicción y de igualdad de partes en el proceso, ambos pilares fundamentales de nuestro sistema constitucional y procesal. En resumen, se está planteando una cuestión nueva que no ha sido suscitada ni controvertida por las partes durante la tramitación del proceso y cuya admisión supondría una vulneración del principio dispositivo y de rogación que rige el proceso lo que impediría a este Tribunal, en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, resolver otras cuestiones que no han sido planteadas ni debatidas en la instancia. Ello determina la inviabilidad del motivo, ya que según jurisprudencia consolidada, la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación lleva consigo que el planteamiento que se haga ha de corresponder con el que se hizo en el expediente, de manera que las infracciones que se denuncian sean armónicas con las que fueron acusadas en los autos, sin que sean admisibles otras distintas, ya que así resulta de lo dispuesto en el artículo 231.1 de la L.P.L. y en el artículo 1.710.2 de la supletoria L.E.Civil.

 En el siguiente motivo se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 44 y 66.3 del EECA alegando que no son salario pensionable los tres pluses, de Seguridad Social, el de IRTP y el denominado de representación.

 Con carácter previo al examen del motivo conviene indicar que la recurrente ha unido al recurso una sentencia de la Audiencia Nacional cuya aportación ha de venir rechazada de plano al conculcar lo prevenido en el artículo 506 de la L.E.Civil, al ser aquella de fecha anterior. Pero es que, además, no excluye ninguno de los conceptos expresados, limitándose a incluir los cuatro conceptos que allí eran objeto de discusión, y estima la demanda formulada por los sindicatos demandantes contra la Caja de Ahorros sobre conflicto colectivo y declara que la demandada debe incluir en la base reguladora de las prestaciones correspondientes a la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social que tiene establecida las partidas salariales "paga extra aprobación de balances", "complemento de salario base", "antigüedad en pagas extras" y "plus laudo 79" con referencia a los empleados que las vengan percibiendo.

 En el apartado tercero del artículo 66 del Convenio se establece que la base para el cálculo de los complementos de las pensiones estará constituida por los conceptos que establece el artículo 44 del presente Estatuto, que le puedan corresponder al empleado; y el indicado artículo 44 del Convenio determina los conceptos retributivos que conforman la estructura legal del salario en las Cajas de Ahorro, entre los que se incluye "otros conceptos de vencimiento periódico superior al mes". Hay que considerar salario pensionable los tres pluses discutidos (Seguridad Social, IRTP y representación) al venir incluidos en el citado apartado 5 del repetido artículo 44, y no hay razón alguna para excluir dichos pluses cuando la recurrente ni siquiera ha intentado demostrar que no fueran de vencimiento periódico superior al mes.

 En los restantes motivos del recurso se denuncia la infracción de los artículos 70.1 párrafo segundo del EECA en la redacción dada a este por el artículo 21 del XIV Convenio Colectivo; 70.2 en relación con el 71.1 alegando, en síntesis, que al haber ingresado con posterioridad al 23 de febrero de 1972 y no haber acreditado 25 años de servicios prestados como empleado de la plantilla, por cuanto en el período que transcurre entre enero de 1972 y abril de 1973 no tenia relación laboral, el cálculo efectuado por la Entidad demandada fijando el complemento en la cantidad de 109.425 pts ha sido correcto. Y para el caso de que no fuera admitido dicho motivo, con carácter subsidiario de estimarse que el supuesto del trabajador es el general del artículo 70.1, el complemento de pensión a reconocer solo debe alcanzar el 80% del salario pensionable ya que éste es el porcentaje de la pensión reconocida por la Seguridad Social.

 Cumple señalar en primer lugar que no se acepta, por lo dicho anteriormente, que el actor haya ingresado en la Caja con posterioridad al 23 de febrero de 1972, al ser un hecho probado incombatido que lo hizo el 2-1-72; tampoco se acepta, por lo arriba expuesto, que entre el 2-1-72 y 1-4-73, fecha en que la empresa le dio de alta en la Seguridad Social, la relación no haya sido laboral.

 Sentado ello cabe señalar que el cálculo de la base para fijar el complemento de pensión por jubilación, a abonar por la Caja de Ahorros, debe efectuarse en base a los salarios percibidos por el trabajador por los conceptos que figuran en el aludido artículo 44 y ss. del Estatuto de Empleados de las Cajas, de 16 abril 1992. Por su parte el artículo 70.1, al regular el complemento de la pensión de jubilación, dispone que el trabajador tendrá derecho a que se complemente la pensión de jubilación que perciba de la Seguridad Social, hasta alcanzar el porcentaje que resulte de sus retribuciones de acuerdo con el apartado 3 del artículo 66, precepto este en el que se fija la base del cálculo indicando que "estará constituida por los conceptos que establece el artículo 44, que le puedan corresponder al empleado, más ayuda familiar, percibidas en los doce meses anteriores al mes en que se produzca la jubilación». A su vez el artículo 44 fija la estructura legal del salario en las Cajas de Ahorro en: a) sueldo base, y b) complementos del salario base (antigüedad, de puesto de trabajo, de cantidad y calidad, estatutarias, otros complementos de vencimiento periódico superior al mes y plus de residencia).

 El Tribunal Supremo en la sentencia de 10-4-96 (Ar 3072), sienta la doctrina interpretativa de los invocados artículos 70 y 71 del Convenio en el sentido de que el artículo 70 constituye la norma general configuradora del complemento de pensión de jubilación, la cual se aplica a los empleados que se jubilen a partir de los 65 años, con la particularidad de que si el interesado ingresó desde el 23-2-72 en adelante se necesita, además, para su inclusión en esta norma general, contar al menos con 25 años de servicios prestados. Esta norma general otorga el derecho a que se complemente la pensión de jubilación que perciba por la Seguridad Social hasta alcanzar el 1000% de sus retribuciones. En el supuesto enjuiciado se cumplen estas condiciones para su aplicación ya que el actor se jubiló a partir de los 65 años y ha ingresado antes del 23-2-1972, por lo que tiene derecho a que se complemente la pensión de jubilación que perciba por la Seguridad Social hasta alcanzar el 100% de sus retribuciones.

 Por último indicar que la mejora de pensión de jubilación no está sujeta a las mismas vicisitudes que la pensión concedida por la Seguridad Social, ni para determinar aquella ha de estarse al porcentaje correspondiente a los años de cotización, en el caso del recurrente el 80%, pues basta la lectura del art. 70.1 del XIV Convenio Colectivo, para darse cuenta que la mejora de pensión alcanza la diferencia hasta completar el haber regulador que conforme al art. 44 del propio Convenio determina como base reguladora, sin que la aplicación de porcentaje sea procedente, pues el citado precepto, que regula en exclusiva tal mejora de Seguridad Social en relación con la prestación de jubilación, no hace referencia alguna al mismo, como así lo efectúa el apartado 1 del art. 66 del citado Convenio, que no es aplicable a la prestación de jubilación, sin que pueda admitirse que la referencia que efectúa el segundo párrafo del apartado 1.° del art. 70 del Convenio Colectivo al art. 66.3 del mismo, suponga la omisión de la utilización de porcentaje, dado que hay que entender de la interpretación literal del citado párrafo que la referencia a los mismos casos y términos de las prestaciones de Seguridad Social, están dirigidas a la efectividad y existencia de la pensión, pero no en la determinación de su cuantía, la cual, por imperativo del sentir literal del apartado 1.° del art. 70, consiste en la diferencia entre lo percibido por la prestación de Seguridad Social y el cien por cien que hubiera percibido en activo.

 En consecuencia y por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación formulado y la confirmación de la resolución recurrida.

FALLAMOS

 Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la EMPRESA "CAIXA ", contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Ourense de fecha 26 de enero de 1998, confirmando la expresada resolución.

 Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, condenado a la parte recurrente a que abone CIEN MIL PESETAS en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante en el recurso.