Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1845 de 16 de Julio de 2001

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

 

Recurso núm. 1845/98

X

 

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNANDEZ OTERO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

 

 A Coruña, a dieciséis de julio de dos mil uno.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 

EN NOMBRE DEL REY

 

Ira dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

 En el recurso de Suplicación núm. 1845/98 interpuesto por D. José Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm uno de Vigo siendo Ponente el ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por D. José Luis en reclamación de incapacidad siendo demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 840/97 sentencia con fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 

 SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 

 "Primero.- El demandante D. José Luis, nacido el ..., con D.N.I. núm. 34.621.119, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número ...., siendo su profesión habitual la de barnizador que trabaja con barnices de poliuretano y nitro celulosa. Segundo.- Con fecha 20.6.97 el actor solicitó que se le declarase en situación de Invalidez Permanente y, previo informe médico emitido el día 15.7.97, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta el día 28.7.97 acordando declarar al hoy demandante sin invalidez permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 11.09.97 en el sentido de la propuesta por no ser sus dolencias invalidantes y por no estar al corriente en el pago de las cuotas por adeudar las de junio y julio de 1997. En fecha 17.10.97 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó nueva resolución denegando la invalidez al actor por entender que sus dolencias no eran definitivas y que no estaban objetivadas, debiendo seguir tratamiento médico y por no estar al corriente en el pago de las cuotas por adeudar las de junio y julio de 1997, resolución contra la cual interpuso el actor reclamación previa solicitando la invalidez total derivada de enfermedad profesional reclamación que le fue desestimada por silencio administrativo, presentando demanda el día 19.12.97. Con fecha 9.2.98, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27.1.98, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó nueva resolución estimando la reclamación previa presentada por el actor y declarándolo en situación de Invalidez Permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y reconocerle una pensión vitalicia mensual con efectos desde el día 1.8.97 y en cuantía del 55% de una base reguladora mensual de 78.011 ptas. Tercero.- Las dolencias padecidas por el actor consisten en: asma profesional por isocianatos con respuesta actual inmediata y tardía con patrón obstructivo muy variable y que desaparece al dejar de trabajar. Cuarto.- En 1996 la base de cotización del actor fue de 101.940 ptas mensuales y en 1997 de 106.440. Quinto.- Agotada la vía administrativa previa, el actor presentó demanda en fecha 19.12.97 solicitando que se le reconociese la invalidez por enfermedad profesional y se fijase, en consecuencia, la base reguladora en 104.190 ptas tomando para ello lo cotizado en los últimos 6 meses de 1996 y los 6 primeros de 1997."

 

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 

 "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. José Luis contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas."

 

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor, absolviendo al instituto demandado de las pretensiones contenidas en demanda; y disconforme con dicho pronunciamiento recurre la parte actora, articulando dos motivos de recurso, correctamente amparados en los apartados b) y e) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracción jurídica .

 

 SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la recurrente la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto la revisión del HDP segundo, al objeto de que se sustituya el ultimo párrafo del citado hecho, en el sentido de que la invalidez permanente total reconocida al trabajador en vía administrativa deriva de la contingencia de enfermedad profesional y en consecuencia la base reguladora será la correspondiente a tal contingencia, es decir 104.190 pesetas y no por enfermedad común. Modificación que tiene su apoyatura en la documental obrante al folio 35 de los autos.

 

 Y dicha pretensión ha de ser desestimada por cuanto que la referida documental, no evidencia error alguno del juez "a quo " en la valoración del acervo probatorio, habiendo el mismo hecho uso de las facultades al efecto conferidas en los artículos 97.2 de la LPL y 632 de la LEC y además es de destacar que el juez " a quo " se limita a señalar en el citado HDP el contenido de la propia resolución de la dirección provincial del INSS, que estimo la reclamación previa presentada por el actor.

 

 TERCERO.- El segundo motivo del recurso se articula por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL, y en el se denuncia infracción por no aplicación del articulo 36, apartado 1 del decreto 2530/1970 de 20 de agosto, que regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en relación con la Disposición Adicional Decimotercera Dos del Real Decreto 9/1991 de 11 de Enero y doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, concretamente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 18 de Noviembre de 1994, alegando en síntesis que la Disposición Adicional Decimotercera Dos del Real Decreto 9/1991 de 11 de Enero habla de accidente y por ello esta incluyendo también a la enfermedad profesional, por lo tanto la base reguladora se calculará igual que en el Régimen General, es decir sumando las bases de cotización del trabajador del ultimo año y dividiendo el resultado por 12, lo que nos daría una base reguladora mensual de 104.940 pesetas/mes y en el año por 106.440 pesetas/mes; y ello por cuanto que si al demandante se le declara en situación de invalidez permanente por padecer asma profesional, de modo alguno puede afirmarse que la misma proceda de enfermedad común, pues tal afirmación supondría la infracción del principio constitucional de igualdad, no existiendo razón alguna que autorice su discriminación para negarle el derecho que tiene cono sujeto protegido por el régimen publico de la seguridad social.

 

 Lo pretendido por el recurrente es que la previsión del párrafo 2.º de la disp. adic. 13.ª citada, de que se suprima el requisito de carencia para causar derecho a prestaciones en el RETA en caso de «accidente», se extienda a entender protegida la contingencia de accidente de trabajo y por ende de enfermedad profesional que no venía contemplada en el Régimen Especial con anterioridad a la vigencia del RD 9/1991. El citado precepto no hace distinción alguna y deberá entenderse referido a la contingencia protegida en el Capítulo V dedicado a la acción protectora en dicho Régimen, del Decreto 2330/1970, de 20 agosto (RCL 1970/1501 1608 y NDL 27459), modificado por Real Decreto 43/1984, de 4 enero (RCL 1984/71 y ApNDL 12891), en el sentido de incluir la prestación de asistencia sanitaria para supuestos de enfermedad común, maternidad y accidente, cualquiera que sea la causa que lo motiva y de Incapacidad Laboral Transitoria, en las mismas condiciones que en el Régimen General de la Seguridad Social.

 

 Y respecto de ello cabe decir que, ni de la letra ni del espíritu de la regulación contenida en el Real Decreto 9/1991, se deduce la extensión de la protección del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a una contingencia no prevista expresamente, en relación a la situación de Invalidez Permanente que afecta al actor.

 

 El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en su Sentencia de 12 junio 1992 (RJ 1992/8276) (recurso de casación para la unificación de doctrina número 1869/1991), que ante la singularidad normativa del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en materia de jubilación frente al Régimen General, no cabe soslayar la misma en aras a un igualitarismo que, en ejercicio de la función jurisdiccional no cabe extender, no pudiendo "invocarse con éxito la transgresión del principio de igualdad por la no aplicación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de una determinada disposición normativa prevista dentro del Régimen General de la Seguridad Social, en función de las características de la relación laboral protegida a través del mismo».

 

 Aplicando esta doctrina al litigio, el artículo 115 LGSS, invocado en el recurso, está ubicado dentro del Capítulo III de dicha normativa como "acción protectora» del Régimen General y se refiere al accidente que sufra el trabajador por cuenta ajena o asimilados del artículo 97 de dicho Texto, entre los que no figura el trabajador por cuenta propia. A la cita de doctrina de diversos Tribunales de Justicia de Comunidades Autónomas de los años 1994 y 1995 de la entidad impugnante del recurso, se añaden las Sentencias del TSJ Andalucía de 18 enero 1996 (AS 1996/194), TSJ Asturias de 15 marzo 1996 (AS 1996/593) y TSJ Castilla y León (Valladolid) de fecha 26 noviembre 1996 (AS 1996/3860), en los que se declara que la protección por accidente de trabajo y enfermedad profesional del Régimen General no tiene equivalencia en el RETA; lo que, entre otras cosas, motiva que no exista cotización adicional por esta contingencia en el Régimen Especial de Autónomos, como efectivamente existe en otros Regímenes Especiales como el Régimen Especial Agrario por cuenta propia.

 

 Siendo asimismo de señalar, como acertadamente indica el juez "a quo" que el real decreto 9/1991 de 11 de Enero en su exposición de motivos establece la reducción de la cuota a dicho régimen como consecuencia de que la acción protectora dispensada en el mismo no abarca la contingencia de invalidez provisional y señala que se modifican determinados aspectos de la protección de dicho régimen como la supresión del requisito de tener 45 años para acceder a la invalidez total y el establecimiento de que las pensiones de invalidez permanente y derivadas de accidente y las de muerte y supervivencia se determinen con las condiciones y requisitos del régimen general, pretendiendo con ello homogeneizar dicho régimen en materia de pensiones con el régimen general pero la modificación solo afecta a lo previsto en el real decreto y, que en su disposición adicional decimotercera incluye los puntos indicados, y no los aspectos no comprendidos en el mismo y no se incluye la enfermedad profesional, como no se incluye el incremento del 20% en la invalidez total cuando se tienen mas de 55 años ni el recargo por falta de medidas de seguridad ni la protección por desempleo, y no estando protegida dicha contingencia en el régimen de autónomos, procede la confirmación de la sentencia de instancia. Pues si bien la sentencia del TSJ de Asturias, invocada por el recurrente de fecha 18.11.94 razona que debe entenderse protegida dicha contingencia en base al Real Decreto 97/1991 de 11 de enero, y a que la Ley General de la Seguridad Social da un tratamiento unitario al accidente y a la enfermedad profesional pero esta sala estima, al igual que el juez "a quo " que ello no debe llevar a incluir lo que el legislador no quiso, al no existir, como se ha indicado anteriormente igualdad ni equiparación entre ambos regímenes.

 

 En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

 

 Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

 

 Que debernos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. José Luis, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. uno de Vigo, de fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictada en autos núm. 840/97 seguidos a instancia de D. José Luis contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

 

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 

 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste y a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a dieciséis de julio de dos mil uno.