Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2041 de 04 de Junio de 2001

Fundamentos

DOÑA MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 2041/2001

MRA

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNANDEZ

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

A Coruña, a cuatro de junio de dos mil uno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 2041/2001 interpuesto por DOÑA MARIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO De Ferrol siendo Ponente el ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA MARIA en reclamación de DESPIDO siendo demandado MINISTERIO DE DEFENSA en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 729/2000 sentencia con fecha dieciséis de enero de dos mil uno por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "Primero.- La demandante, DOÑA MARIA, previo concurso oposición convocado al efecto inició su relación laboral con el Ministerio de Defensa en fecha 16 de febrero de 1998, ocupando destino en el Hospital Naval de Ferrol, ostentando la categoría profesional de Diplomada Universitaria de Enfermería, correspondiéndole un salario mensual, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 237.000 pesetas./ Segundo.- La demandante suscribió contrato laboral en la modalidad de interinidad, con cuya cláusula segunda dice: " Doña María presta sus servicios en el Hospital Naval de Ferrol, en la categoría de D. U.E., con carácter interino en sustitución de Doña Nuria ( D. U.E.), que se halla en situación de excedencia para cuidado de hijos". Y en cuya cláusula sexta, se dice: " el presente contrato producirá plenos efectos en la fecha de su firma y finalizará cuando se incorpore el titular al puesto de trabajo, o cambie de situación de dicho titular originando vacante, o se proceda a la amortización del puesto de trabajo./ Tercero.- El referido contrato de trabajo se realizó para sustituir a la trabajadora, con derecho a reserva de trabajo a Doña María Nuria, quien ostenta la categoría de D. U.E., quien había solicitado excedencia para cuidado de hijos en fecha 16 de octubre de 1997, terminando la misma en fecha 15 de octubre del 2000./ Cuarto.- Asimismo el acta de toma de posesión de la demandante consta como causa de la toma de posesión por finalización periodo de contratación por excedencia cuidado de hijos de  DOÑA NURIA./ Quinto.- La citada excedencia finalizó el 15 de octubre del 2000, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo la sustituida Nuria. Llegada dicha fecha no se produjo el reingreso y que la trabajadora sustituida Doña Nuria, no solicitó el reingreso al servicio activo con quince días de antelación al día de su excedencia./ Sexto.- En fecha 16 de octubre del 2000, el Ministerio de Defensa, para el personal, de oficio, procedio a declarar a la trabajadora sustituida Nuria, en situación de excedencia por asuntos propios por un periodo de dos años./ Séptimo.- En fecha 15 de octubre del 2000, el Ministerio de Defensa, publicó comunicación literal siguiente: " en el día de la fecha CESA en este Hospital Naval, una vez efectuada su jornada laboral, por finalización del periodo por el que fue contratada. Excedencia por cuidado de hijos de Doña Nuria / Octavo.- El 6 de noviembre del 2000, la demandante agoto la preceptiva reclamación administrativa previa ante el Ministerio de Defensa."

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Que debo declarar y declaro que la decisión extintiva empresarial de fecha 15 de octubre del 2000, es ajustada a derecho, en consecuencia debo desestimar y desestimo la demanda seguida por MARIA contra el MINISTERIO DE DEFENSA, HOSPITAL NAVAL DE FERROL, con íntegra absolución al demandado las peticiones deducidas en su contra en el escrito rector del precepto.

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Recurre la actora en solicitud de que revocando la sentencia recurrida, que desestima la demanda, se declare la nulidad o improcedencia de su despido con las consecuencias legales correspondientes, a cuyo efecto y al amparo del art. 191-B y C LPL interesa la revisión del H.P. 3° y denuncia la infracción del art. 4.23 y C R.D. 2546/94, que desarrolla el art. 15 E.T., y del art. 49.1 B E.T.

 SEGUNDO.- Interesa la recurrente la revisión del H.P. 3° " al final de la cuarta línea" a fin de que se le añada: " 15-10-2000, con reserva de su puesto de trabajo hasta el 16-10-98. Transcurrido este primer año, la nueva reserva lo será a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional en la misma localidad".

 El fundamento de la revisión instada es puramente jurídico, puesto que se dice al efecto en el motivo revisor que de conformidad con el art. 56 del Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, la reserva de puesto de trabajo en supuesto de excedencia por nacimiento de hijos es durante el primer año y en los dos siguientes la reserva lo será a un puesto del mismo grupo profesional en la misma localidad, a partir de lo cual y del art. 46 E.T. la parte reitera el contexto fáctico que ya declara la sentencia recurrida ( la actora inició excedencia el 16-10-97 y la finalizó el 15-10-2000 ). Consecuentemente, no cabe modificar el contenido del H.P. 3°, puesto que no se pretende introducir en el mismo hechos o una situación fáctica, sino meras conclusiones o consideraciones de signo jurídico, impropias como tales de los H.D. P. sin perjuicio de que en trance de examinar el derecho aplicado se efectúen todas las que procedan a consecuencia de aplicar el Convenio Colectivo y demás normas pertinentes a los HDP.

 TERCERO.- Son H.D. P. los fundamentales siguientes: A) La actora inició su relación laboral con el M° de Defensa en 16-2-98 como explícita el H.P. 1°, como diplomada universitaria de enfermería con destino en el Hospital Naval de Ferrol. A tal efecto, suscribió en dicha fecha contrato laboral de interinidad, que obra al folio 37; y cuya cláusula 2° decía que sustituía a Nuria, que se hallaba en excedencia para cuidado de hijos, y la 6 que el contrato finalizaría cuando se incorporase el titular, o cambiase de situación dicha titular originando vacante, o se amortice el puesto. B) Doña Nuria, con categoría D. U.E., había solicitado excedencia para cuidado de hijos en fecha 16-10-97, con terminación el 15-10-2000. En esta fecha finalizó la excedencia, pero Doña Nuria no se reincorporó ya que no solicitó el reingreso al servicio activo con 15 días de antelación, según se dice en el H.P. 5°; al día siguiente, el Ministerio de Defensa la declaró en situación de excedencia por asuntos propios por un periodo de dos años. Y c) El 15-10-2000 el Ministerio de Defensa publicó el cese de la actora en el Hospital Naval " por finalización del periodo por el que fue contratada. Excedencia por cuidado de hijos de Doña Nuria

 CUARTO.- Este Tribunal, en sentencias como las de 24-6-94, 2-4-96, 20-11-96,12-399..., tiene declarado que la complejidad que plantea la contratación temporal por parte de las Administraciones públicas, responde -según es común doctrina que en la misma concurren ordenamientos jurídicos diversos ( el laboral y el administrativo) que obedecen a principios que incluso llegan a ser contrapuestos, y cuya interpretación integradora no siempre resulta fácil. Con ello es claro que se justifica una línea jurisprudencial no siempre coincidente, pero en la que parecen consolidarse determinados planteamientos, y entre ellos los siguientes: a) con carácter general puede afirmarse que cuando las Administraciones Públicas actúan como empresarios ( en el sentido a que se refiere el art. 1.2 E.T.) y célebran contratos temporales, el principio de la legalidad establecido por el art. 9.1 CE les lleva a sujetarse a la normativa general, coyuntural o sectorial, debiendo someterse -con el mayor rigor posible las especificas normas reguladoras del contrato de trabajo, y que su especial posición respecto a la selección del personal a su servicio no puede legitimar, siempre y en todo caso, una inercia en los mecanismos propios de selección que justifique el uso anormal y antirreglamentario de fórmulas sustitutorias de contratación laboral, en manifiesto quebrantamiento de la normativa reguladora de esta última y en notorio perjuicio de las personas que acceden a tal forma de vinculación jurídica, b) a la par, la Administración Pública se halla sujeta en materia de selección de su personal a los principios de igualdad, de mérito y de capacidad ( arts. 14 y 103 CE) y a la preceptiva oferta pública de empleo mediante la oportuna convocatoria a través de los sistemas de concurso, oposición o concurso-oposición ( art. 19 Ley 30/1984, de la Función Pública), lo que lleva a que no sea dable presumir el fraude en su actuación seleccionadora y contratación, cuando las Instituciones y Entidades de las diversas Administraciones utilizan los instrumentos legales para subvenir al desempeño temporal de vacantes, c) las posibles irregularidades que afecten a la referida contratación de personal a servicio no necesariamente determinan la atribución con carácter indefinido de un contrato de trabajo, no bastando con que concurra una simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, sino que es preciso que se incurra en un defecto esencial que lleve a hacer subsistir la relación laboral más allá del tiempo pactado.

 Asimismo, la sentencia de este Tribunal de 17-6-99 se hace eco de y deja establecido lo siguiente: "... porque -tal como señala la STS 22-septiembre-98 Ar. 7423 a partir de la STS 7-octubre-96 Ar. 7492 ( seguida por las sentencias de 10-diciembre-96 Ar 9139, 30diciembre-96 Ar. 9864, 11-marzo-97 Ar. 2312 y 14-marzo-97 Ar. 2471) se establece nueva línea jurisprudencial que distingue, en orden a la determinación de los efectos derivados de irregularidades trascendentes en la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas, entre trabajador " fijo de plantilla" y " contratado con carácter indefinido", reservando la primera calificación a los contratados por el procedimiento reglamentario. Y precisando tal distinción, las SSTS 20-enero-98 Ar. 1000 y 21-enero-98 Ar. 1138, dictadas en Sala General, sientan la doctrina de que las AAPP están situadas " en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público". Añadiendo las mismas que el reconocimiento de las irregularidades no llevará a consecuencias prácticas distintas de las que se derivarían de un contrato de interinidad con la garantía de empleo hasta la cobertura del puesto que se desempeñase, y que el " carácter indefinido del contrato" implica que no esté sometido -directa o indirectamente un término, pero como la Administración empleadora está obligada a adoptar las medidas precisas para la provisión regular de puesto de trabajo, resulta que " producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir en contrato". 2.- De esta forma y cualquiera que sean las irregularidades apreciables en las sucesivas contrataciones del actor, pese a todo éste no pasó a ser trabajador "fijo" y en manera alguna quedó protegido su contrato frente al evento de que la plaza por él ocupada fuese cubierta en la forma reglamentaria.."

 QUINTO.- El art. 56-B del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, al regular las excedencias del personal laboral incluido en su ámbito de aplicación dispone que los trabajadores tendrán derecho a un período máximo de excedencia para el cuidado de hijos de 3 años a contar desde la fecha de nacimiento, y puntualizando que los trabajadores en esta situación tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo durante el primer año, transcurrido el cual " la reserva lo será a un puesto del mismo grupo profesional en la misma localidad". Dado que la causa del contrato de interinidad de la actora fue, según quedó antes dicho, la sustitución de la DUE titular Nuria en situación de excedencia maternal y que ésta había solicitado en fecha 16-10-97, la reserva de su puesto de trabajo finalizaba, de acuerdo con el Convenio Colectivo, en 1998; sin embargo, a pesar de ello, dado que se mantenía la situación de excedencia para cuidado de hijos y el derecho de la sustituida a un puesto en la misma localidad, que incluso podía ser el mismo que venía desempeñando ex ante excedencia, no se considera que ello, al margen de ciertos concretos efectos, tuviese influencia en orden a alterar en lo esencial la situación jurídica de la actora y su derecho a seguir ocupando el puesto en tanto no se cubriese reglamentariamente o se amortizase; sin perjuicio de lo que luego se dirá al respecto, el propio contrato preveia su finalización en razón de " cambio de situación de dicho titular originando vacante", pudiendo haberse producido ésta pero persistía la excedencia maternal de la titular a la que sustituía interinamente la actora.

 Sin embargo, a la actora se la cesa el 15/10/2000 "por finalización del período por el que fue contratada. Excedencia por cuidado de hijos de Dª. Nuria " cuando resulta que si bien en tal fecha se agotaban los 3 años de duración que como máximo tenía la excedencia maternal, la titular sustituida no se había incorporado efectivamente al puesto, ni este había sido cubierto reglamentariamente por otro titular, subyaciendo en la no incorporación de aquella el paso a otra excedencia por un período de dos años vía art. 56 del convenio colectivo, en cuanto prevé que si antes de finalizar el período de excedencia por cuidado de hijos no se solicita el reingreso al servicio activo, con 15 días de antelación, el trabajador será declarado de oficio en excedencia voluntaria por interés particular por un mínimo de dos años. Lo que se deriva de ello es que se ha producido un cese improcedente en el contexto de la relación laboral de la actora.

 SEXTO.- Y es que a la actora se la cesa al cabo de los 3 años del inicio de la excedencia maternal de la titular sustituida, plazo máximo de su duración según el convenio Colectivo, pero no hubo reincorporación de aquella sino mero cambio en el título de la excedencia sin tal incorporación en momento alguno, ni tampoco cobertura reglamentaria de la plaza ni amortización de la misma, lo cual no propicia causa legítima para el cese dado a la actora. El cambio de la situación administrativa de la titular sustituida, pasando a excedencia voluntaria por interés particular al agotarse el plazo máximo de la maternal sin reincorporación efectiva, no propició la aparición de vacante de la plaza ocupada interinamente por la actora, pues la titular había perdido el derecho a reserva del puesto desde antes, ni llevó consigo su cobertura o amortización, verdaderas causas reglamentarias de extinción de la relación laboral de la actora en el caso presente; como se viene a argumentar normativamente en el recurso.

 La causa del cese fue la finalización "del período por el que fue contratada. Excedencia por cuidado de hijos de D. Nuria " (H.P. 7°), que como tal no se considera puede amparar el cese. El propio contrato de interinidad suscrito en su día preveía la finalización cuando se incorporase el titular, se amortizase el puesto o cambiase de situación dicha titular originando vacante; y respecto de esta última causa había desaparecido anteriormente la reserva de puesto de la titular. La invocada en el recurso STSJ de Madrid de 14/6/99 en torno al contrato de interinidad y en el contexto del art. 15 E.T. y 8.2 del R.D. 2546/94, normas que en el caso presente también se aducen, razonaba en el sentido de que la condición pactada en el contrato requiere para cumplirse la efectiva incorporación a la plaza: "...ante la interpretación dada a supuestos como al caso a estudio por el T.S. (entre otras, las SS de 15 y 19/5 y 15/12/97), en los que entiende como razona en el Fundamento Jurídico 3° de las resoluciones citadas..." que la condición resolutoria pactada en el contrato (art. 1114 del Código Civil) no se cumple solo con el acto formal de la toma de posesión del titular .. sino que requiere la efectiva incorporación a la plaza con la consiguiente prestación de servicios ..".

 Por otra parte, la jurisprudencia ha venido interpretando la interinidad en el marco estatutario (STS de 7/5/99) haciendo hincapié en que la esencia de la modalidad contractual de la interinidad consiste en la necesidad de suplir al titular de un puesto y debe mantenerse al sustituto en tanto permanezca la plaza vacante hasta que no sea cubierta o suprimida, añadiendo: "Esta interpretación de los preceptos estatutarios que ha dado esta Sala, no queda invalidada por el Real Decreto 2546/1994, de 29 de diciembre, como argumenta el escrito de impugnación del recurso, pues por una parte aunque ciertamente este Real Decreto regula el contrato de interinidad de modo distinto a como lo era en el Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre de 1984 -artículo 4º la modificación principal, que es la supresión del apartado d) del artículo 4° que prevenía la transformación del contrato de interinidad en indefinido cuando el trabajador sustituido no se reincorporase al trabajo en el plazo legal o reglamentariamente establecido, en nada afecta a la continuidad de la interinidad cuando ésta pasa de sustituir a un trabajador con reserva de plaza a desempeñar interinamente una plaza vacante ..... „

 De igual modo, la STS de 18/1/2000 insiste, en el mismo marco estatutario, que tanto en la eventualidad como en la interinidad la desaparición del vínculo requiere la de la causa que determinó el nombramiento, lo que no se produce mientras continúe justificadamente ausente el sustituido por más que la ausencia durante su decurso experimente cambio en su motivación por no afectar a la finalidad del nombramiento.

 Por consiguiente, no habiendo existido en el caso presente incorporación a la plaza, ni por el titular sustituido ni por otro titular designado reglamentariamente, y tampoco amortización, la decisión unilateral del empleador demandado de dar por extinguida la relación jurídico laboral que la unía con la actora es constitutiva del acto de despido que se interesa en la demanda y se reitera en el recurso; que como reclama la actora-recurrente, si bien de modo subsidiario, aunque sin argumentar en absoluto la nulidad que en primer término también postula y a la que se opone expresamente la parte demandada en la impugnación del recurso, debe ser calificado de improcedente -dada su causa con los efectos correspondientes que pide el recurso de opción entre readmisión o indemnización legal vía E.T., como ha resuelto este T.S.J. en supuestos similares (S. de 14/1/2000 ), también STS 11/5, 21/9/99 ..., en armonía con la naturaleza laboral del contrato suscrito entre actora y demandada, con sometimiento a las normas pertinentes del E.T. Todo ello sobre la antigüedad y salario declarados en los H. P. de la sentencia de instancia, desde 16/2/98 a 15/10/2000 y salario total mes de 237.000 ptas, y con aplicación del art. 56 y demás oportunos del E.T.

FALLAMOS

 Que estimando en su petición subsidiaria el recurso de Suplicación interpuesto por D. María, revocamos la sentencia dictada con fecha 16/1/2001 por el Juzgado de lo Social n° 1 de Ferrol en autos n° 729/2000; y en consecuencia, estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta, declaramos improcedente el despido de la trabajadora demandante Dª. María y condenamos al demandado Ministerio de Defensa-Hospital Naval de Ferrol a que en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían anteriormente a la decisión extintiva o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 948.000 ptas, y en ambos casos también al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo aquella decisión extintiva hasta la de notificación de esta sentencia a razón de 7.900 ptas día, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 E.T.