Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3900/1999 de 05 de Diciembre de 2002

MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la

siguiente Resolución:

Recurso nº 3900-99

MGL

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO JOSÉ GARCIA AMOR

ILMO. SR. D. JOSÉ M. MARIÑO COTELO

A Coruña, a Cinco de Diciembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores

magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación n° 3900-99 interpuesto por SERGAS y DOÑA Trinidad contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Uno de Pontevedra

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 73/99 se presentó demanda por DOÑA Edurne en reclamación de PERSONAL SEGURIDAD SOCIAL siendo demandados SERGAS, DOÑA Trinidad y DOÑA Natalia en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y nueve por el Juzgado de referencia que ESTIMÓ la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1º.- Dª Edurne , mayor de edad, DNI NUM000 , es propietaria por oposición, desde 5/3/1987, de una plaza, en Redondela, de ATS de Zona del Instituto Social de la Marina, en la cual, debido a haber obtenido por concurso restringido, tomando posesión a 11/9/1990, otra plaza, en Redondela, de ATS de Atención Primaria del SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, se situó en situación de excedencia voluntaria, solicitando a 4/9/1991 el reingreso, concedido como provisional, a una plaza, en Pontevedra, de ATS de Zona del Instituto Social de la Marina, cuyas competencias asumió, desde 1/3/1996, el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE. Por éste se acordó integrar esta última plaza reseñada en el nuevo Servicio de Atención Primaria, lo que, para la trabajadora, supuso una ampliación de su horario de trabajo, a consecuencia de lo cual recurrió, primero en vía administrativa, y después en vía judicial, recayendo la Sentencia de 13/3/1997 del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, recurrida en suplicación, la cual, si bien estima correcta la integración de la plaza en el nuevo Servicio de Atención Primaria, permite a la trabajadora mantener sus condiciones laborales. Y, entre ellas, dado el carácter provisional de su reintegro, se encuentra su obligación de concursar en el primer concurso de traslados.

2º.- Convocado concurso de traslados, participó en él la trabajadora, si bien no obtuvo plaza en propiedad, y, por ello, se le ofertaron varias plazas en régimen de provisionalidad, optando por una, en turno de tarde -hasta entonces siempre había trabajado de mañana-, en el Ambulatorio Virxe Peregrina de Pontevedra.

3º.- En dicho centro, hay dos plazas, en el turno de mañana, ocupadas por dos interinos, doña Trinidad y doña Natalia .

4º.- Solicitó la trabaja- dora a 10/2/1998 el cambio de turno, de tarde a mañana, y, en Resolución de 14/4/1998 del referido Servicio, fue de nuevo desestimada. El 13/10/1998 reitera su solicitud de cambio de turno, que o se le contesta, y, a 1/12/1998 interpone reclamación previa administrativa, que tampoco se le contesta".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Estimando la demanda interpuesta por Dª Edurne , contra Dª Trinidad , Dª Natalia y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, de- claro el derecho de Dª Edurne al cambio de turno de tarde a mañana y, en consecuencia, condeno al SERVICIO GALEGO DE SAÚDE a adscribirla al turno de mañana, debiendo estar al respeto a lo declarado Dª Trinidad y Dª Natalia ".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por SERGAS y DOÑA Edurne siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, decidió: "Estimando la de- manda interpuesta por Dª. Edurne contra Dª. Trinidad , Dª. Natalia y el Servicio Galego de Saúde, declaro el derecho de Dª. Edurne al cambio de turno de tarde a mañana y, en consecuencia, condeno al Servicio Galego de Saúde a adscribirla al turno de mañana, debiendo estar al respecto a lo declarado Dª. Trinidad y Dª. Natalia ".

La sra. Trinidad y la entidad demandada (SERGAS) recurren la sentencia; con amparo procesal adecuado, la primera solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que contiene, mientras el segundo limita su recurso a la censura jurídica.

SEGUNDO.- La pretensión fáctica sugiere:

A) Completar el apartado 1º de la sentencia, con: "El Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, dictó sentencia con fecha del 13 de marzo de 1.997, en autos seguidos a instancia de Doña Edurne , en la que estimando su demanda parcialmente, declara el derecho a continuar prestando sus servicios en las mismas condiciones de ATS de zona, con horario de 2 horas de presencia y disponibilidad hasta las 5 de la tarde"; se basa en los folios 103 a 122.

Admitimos la propuesta, en el sentido de añadir al hecho impugnado el derecho reconocido en la sentencia indicada, porque lo con- signa la documental que alega; los demás términos ya constan en aquél.

B) El siguiente nuevo hecho probado: "Con fecha del 30 de enero de 1.998, la Directora Provincial del SERGAS le concede a Doña Edurne el reingreso provisional en plaza de horario de tarde"; se basa en el folio 35.

Aceptamos la propuesta, porque aparece en el documento invocado e integra el apartado 2º de la resolución impugnada.

TERCERO.- A) En el ámbito jurídico, la sra. Trinidad denuncia que la sentencia infringe: El artículo 533.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues existe litispendencia entre el proceso decidido por sentencia de 13-3-97 y el actual pleito. El artículo 6 del Decreto 200/93 de 29-7 (Ordenación de la atención primaria en la Comunidad Autónoma de Galicia), pues la demandante no tiene plaza en propiedad y no impugnó el acuerdo administrativo que le concedió plaza provisional en turno de tarde.

B) En este ámbito, el SERGAS denuncia que la sentencia infringe el citado articulo á del Decreto 200/93, pues la prioridad que establece tiene como destinatario al personal con plaza en propiedad, entre el cual no figura la actora.

CUARTO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar son:

1) El 11-9-90 la actora causó alta en la plaza de ATS de atención primaria del SERGAS en Redondela, obtenida en concurso restringido, y causó excedencia voluntaria en la plaza de ATS del Instituto Social de la Marina (ISM) en Redondela, que había ganado en oposición.

2) El 4-9-91 solicitó el reingreso, que el ISM le concedió con carácter provisional en una plaza de ATS en Pontevedra.

3) El 1-3-96 el SERGAS asumió las competencias del ISM y decidió integrar en el servicio de atención primaria la plaza otorgada provisionalmente a la actora, quien impugnó tal decisión en vía jurisdiccional.

La sentencia de 13-3-97, pendiente de suplicación, al tiempo que estimó correcta la integración de la plaza en atención primaria, mantuvo sus condiciones laborales de horario y de participar en el primer concurso de traslados.

4) En el concurso convocado, no obtuvo plaza en propiedad; ofertadas varias en régimen provisional, optó por el turno de tarde en el ambulatorio Virgen Peregrina de Pontevedra, aprobada por resolución de 30-1-98.

En ese centro sanitario hay dos plazas en turno de mañana ocupadas por dos trabajadoras interinas, las codemandadas.

QUINTO.- Los datos expuestos llevan a desestimar los recursos, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1ª.- En el caso, no se aprecian las condiciones requeridas por el artículo 1.251 del Código Civil para apreciar la excepción de litispendencia: De una parte, porque los hechos probados no describen de forma completa las circunstancias, objetivas y subjetivas, propias de los litigios cuyo examen comparativo alega la codemandada, quien tampoco corrigió esa deficiencia mediante la oportuna revisión fáctica; además, el examen de los documentos oportunos acredita la diversidad de personas y pretensiones implicadas en cada uno de esos procesos.

2ª.- Tampoco admitimos la denuncia normativa sobre la cuestión litigiosa de fondo: En primer lugar, porque la disposición adicional sexta del Real Decreto 118/91 de 25-1 (Selección del personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), y también igual norma del Real Decreto 1/99 de 8-1 que derogó aquél, atribuye a la actora, como reingresada al servicio activo sin reserva de plaza, la posibilidad de adscripción a plaza vacante de su categoría y especialidad (en el caso, de ATS en ambulatorio), entre las que incluyen las desempeñadas por personal temporal (en ese centro sanitario, las ocupadas por las trabajadoras interinas codemandadas). En segundo término, porque el artículo 6.2 D. 200/93 no es aplicable al caso; subjetivamente atribuye prioridad sobre turnos de trabajo al personal propietario de plaza, cualidad que no ostenta la actora, y objetivamente esa preferencia se proyecta al turno de tarde, no al de mañana solicitado por la demandante.

Por todo ello,

FALLAMOS

Desestimamos los recursos de suplicación de Dª. Trinidad y del Servicio Galego de Saude contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, de 7 de mayo de 1.999 en autos nº 73/99, que confirmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a Cinco de Diciembre de dos mil dos.