Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4261 de 29 de Diciembre de 2000

Fundamentos

DON JUAN LUIS GUISASOLA BUSTILLO, SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 4261 /99

X

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNANDEZ OTERO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

A Coruña, a veintinueve de diciembre de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 4261/99 interpuesto por Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm uno de Ferrol siendo Ponente el ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por Manuel en reclamación de incapacidad siendo demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 88/99 sentencia con fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventa y nueve por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "Primero.- El demandante D. Manuel, nacido el día ... figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° ..., siendo su profesión habitual la de mozo de almacén. Segundo.- El día 23 de julio de 1998 solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación de Invalidez Permanente. Tramitado el expediente administrativo, que obra en autos y se da aquí por reproducido en su integridad, la Entidad Gestora dictó resolución el día 12 de noviembre denegándole la prestación solicitada; contra esta resolución formuló el demandante escrito de reclamación previa, la cual resultó desestimada por otra fechada el día 25 de enero de 1999. Tercero.- El demandante fue diagnosticado en 1991 de infección por VIH; asimismo, en mayo de 1995 se le diagnosticó bacteriemia por STP pneumoniae con empiema secundario. Actualmente, el actor sufre hepatitis B con seroconversión, hallándose estable y asintomático. Cuarto.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 65.102 pesetas mensuales. Quinto.- El demandante acredita 2.658 días cotizados con anterioridad a la solicitud."

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Desestimo la demanda sobre Incapacidad Permanente formulada por D. Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, por ello, absuelvo a las demandadas de las pretensiones de la misma."

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se postulaba la declaración de Invalidez Permanente absoluta, o subsidiariamente Invalidez Permanente total, y disconforme con dicho pronunciamiento, recurre en Suplicación el actor, articulando dos motivos por el cauce de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L.

 SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., pretende la parte recurrente la revisión de los hechos declarados probados, concretamente, que el hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida, quede redactado con el siguiente tenor: "El demandante presenta: Infección por HIV. Muget de repetición. Leucoplasia vellosa. Anergia. Hepatitis B con scroconversión. Sinusitis de repetición. Bacteriemia por streptococus pneumoniae, con enmpiema secundario en mayo-95". Modificación pretendida que tiene su apoyatura en la documental obrante a los folios 44 a 46 de los autos. Y debe decaer dicho motivo, al no evidenciarse error alguno del juez "a quo" en la valoración del acervo probatorio, habiendo el mismo hecho uso de las facultades que al efecto le confiere el art. 97.2 de la L.P.L. y art. 632 de la L.E.C.

 Siendo además de señalar que el juez "a quo" se apoya fundamentalmente en el informe médico de síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades, y además que en lo sustancial coincide con el cuadro clínico propuesto con el recogido en la sentencia de instancia en el hecho declarado probado n° 3.

 Que con el mismo amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., pretende el recurrente, la adición de un nuevo hecho declarado probado, el sexto, con el siguiente texto: "La Consellería de Sanidade e Servicios Sociais de la Xunta de Galicia le reconoció al demandante, tras reconocimiento por el Equipo de Valoración y Orientación de Ferrol, la condición de minusválido, con un porcentaje de minusvalía del 71% con efectos con efectos del 25.5.98 y vigencia hasta el 21.09.2001, por padecer Infección por HIV". Adición pretendida que tiene su apoyatura en la documental obrante al folio 40, y dicho motivo ha de prosperar y recoger la adición que se pretende, al tener su apoyatura en documento hábil al efecto, y ello pese a los nulos efectos y escasa trascendencia.

 TERCERO.- En el apartado del derecho aplicado, y con la cobertura del art. 191.c) de la L.P.L., el recurso denuncia infracción por inaplicación de los arts. 137.5 y 137.4 de la L.G.S.S., argumentando en esencia, que el estado clínico del demandante no supone disponer de capacidad laboral, pues con la enfermedad que padece, aún cuando el tratamiento farmacológico fuera aceptable, carece de capacidad laboral y subsidiariamente estima que no es compatible el ejercicio de su profesión de almacenero, que le exige esfuerzos fisicos, con el estado de un enfermo de VHI, bajo tratamiento y controles médicos.

 El recurso prospera, porque las dolencias del actor, la Sala estima que le inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de almacenero, por estimarse que no es compatible el ejercicio de la profesión de almacenero, donde es necesaria la realización de esfuerzos físicos, con el estado de enfermedad del actor VHI, bajo tratamiento y controles médicos.

 Sin embargo se estima que sus lesiones no le inhabilitan para toda profesión u oficio al conservar el demandante una capacidad laboral residual para realizar cualquier actividad sedentaria, por lo que es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso -pudiendo incardinarse el supuesto litigioso en el art. 137.4 de la L.G.S.S.-, lo que conduce a la estimación parcial del recurso y por tanto la revocación de la sentencia y estimación parcial de al demanda.

FALLAMOS

 Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por el actor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, el 21.4.1999 en los autos 169/99, y revocando la sentencia de instancia y con estimación parcial de la demanda, debemos declarar y declaramos, que el actor se encuentra en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando al I.N.S.S., a estar y pasar por esta declaración y a que le abone una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora, con los efectos, revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veintinueve de diciembre de dos mil.