Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4694 de 30 de Noviembre de 2000

Fundamentos

DOÑA MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 4694/2000

MRA

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

A Coruña, a treinta de noviembre de dos mil.

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 4694/2000 interpuesto por CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Orense siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNANDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por DON ALFONSO V Y OTROS en reclamación de P siendo demandado CONSELLERIA DE SANIDADE E S.S. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 167/96 sentencia con fecha veintiséis de julio de dos mil por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

 SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "Primero.- Probado que los demandantes prestan servicios en la Residencia de Ancianos "Nuestra Señora de los Milagros", sita en Cabeza de Vaca, de la provincia de Orense, y dependiente de ésta Consellería, con la antigüedad, categoría profesional y salario bruto mensual siguientes:

 1. Alfonso V, desde el día 1/12/81, categoría profesional de sub-gobernante.

 2. Francisco I, desde el día 1/7/70, con la categoría profesional de Oficial de 1ª Mantenimiento.

 3. Antonio T, desde el día 1/10/69, con la categoría profesional de Oficial de 1ª. Mantenimiento.

 4. José Ramón Á desde el día 29/9/95, con la categoría profesional de Oficial de 1ª conductor.

 5. María Begoña L, desde el día 7/12/95, con la categoría profesional de Oficial de 2ª de Cocina.

 6. Dosinda G, desde el día 10/6/85, con la categoría profesional de peón especializado.

 7. Concepción B, desde el día 3/4/95, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

 8. Agustina F, desde el día 1/1/77, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

 9. José R, desde el día 1/2/70, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

 10. Avelina S, desde el día 1/1/71, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

 11. Pilar N, desde el día 1/11/74, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

 12. Carmen F, desde el día 28/4/94, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

 13. Carmen P, desde el día 95/4/94, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

 14. Cándida N, desde el día 2/5/73, con la categoría profesional de Auxiliar de clínica.

 15. María Flor O, desde el día 1/1/77, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica.

 16. Josefa N, desde el día 1/4/92, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 17. Pilar B, desde el día 18/11/92, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 18. Rita G, desde el día 1/12/92, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 19. Rosa Q, desde el día 15/9/92, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 20. Julia G, desde el día 24/4/92, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 21. María C, desde el día 18/11/92, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 22. María Sol M, desde el día 24/4/92, con la categoría profesional de Camarera Limpiadora.

 23. Rosa María C, desde el día 22/1/93, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 24. Manuela G, desde el día 10/6/85, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 25. Sergia Q, desde el día 14/6/84, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 26. Amadita P, desde el día 15/9/92, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 27. Esther A, desde el día 20/1/92, con la categoría profesional de camarera limpiadora.

 28. María Dolores V, desde el día 23/2/89, con la categoría profesional de ATS enfermera.

 Todos ellos percibiendo un salario bruto mensual según Convenio Colectivo aplicable /Segundo.- La Residencia Nuestra Señora de los Milagros de Cabeza de Vaca (Orense) de la Tercera Edad tiene 136 plazas, en la actualidad ocupadas 122, con una edad media de 80 a 83 años en la fecha 3/5/2000 en la que la Inspección de Trabajo visitó dicha residencia en cumplimiento de diligencia para mejor proveer, acordada por este Juzgado./Tercero.- En la fecha de la visita de la Inspección de Trabajo a la Residencia Nuestra Señora de los Milagros (3/5/2000) los demandantes Francisco I, Antonio T, José Ramón A, María Begoña L. Concepción B, Josefa N, Rita G, María C, Rosa María C, Amadita P, Esther A ya no prestaban sus servicios en dicha residencia. Cuarto.- Las Funciones que desarrollan las Auxiliares de Enfermería son las siguientes: vestir y asear directamente a los ancianos (incluyendo baño y cambio de pañales) servir comidas en las camas, hacer y cambiar las mismas, suministrar medicación y realizar la limpieza de las habitaciones. Asimismo acompañan a los residentes a consultas médicas a diversos centros sanitarios./Quinto.- Las demandantes agotaron la vía previa administrativa.

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Alfonso V, D. Francisco I, Y OTROS debo declarar v declaro el derecho de los demandantes a percibir el plus de penosidad mientras desempeñen las funciones que se recogen en el apartado 4 de los Hechos Probados de esta resolución y en la cuantía que legalmente la Xunta de Galicia asigne por tal concepto; en consecuencia de tal declaración debo condenar y condeno a la demandada a que abone a los demandantes el plus de penosidad en la cuantía que anualmente se fije por la Xunta de Galicia y en los términos de esta resolución; así mismo debo condenar y condeno a la demandada a que abone a cada uno de los demandantes la cantidad de 146.440 pesetas en concepto de plus de penosidad correspondiente al periodo Enero a Diciembre, ambos inclusive de 1995, excepto a los demandantes José Ramón Á al que abonará 42.437 pesetas, a Begoña L a la que abonará 17.433 pesetas, Concepción B a la que abonará 101.779 pesetas; debiendo absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de la demanda y reconocedora del plus de penosidad a todos los accionantes, el recurso plantea como primer motivo - vía art. 191-a LPL- la infracción de los arts. 120-3 CE y 359 LEC.

 1.- Se basa tal planteamiento en que la sentencia es incongruente, pues razonando fundamento primero- la procedencia de reconocer el plus a quienes realizan funciones de Auxiliares de Enfermería, sin embargo la parte dispositiva atribuye el mencionado plus a todos los actores, que ostentan diversas categorías profesionales y realizan los diferentes cometidos que se relatan en el ordinal primero de los HDP.

 2.- Ha de admitirse lo que resulta una innegable incongruencia interna, por falta de coherencia entre la fundamentación y el Fallo. Tal como recordaba la SST 26-Mayo-99 Ar. 4994, la doctrina del Tribunal Constitucional es constante al afirmar que la incongruencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión que prescribe el art. 24.1 CE (así, SSTC 20/1982; 91/1995, 56/1996, 136/1998, de 29-Junio; y 1/1999, de 25 de enero); y que tal categoría jurídica incluye - entre otros supuestos- la incongruencia interna, para la que el Tribunal Supremo ha acordado la nulidad de la sentencia recurrida (SSTS 14-Diciembre-93 Ar. 9782 y 23-Diciembre-93 Ar. 10002), señalando que se trata de una cuestión de derecho necesario que afecta al orden público del proceso y que - por tanto- tiene que ser examinada por la Sala, incluso de oficio, habida cuenta de que el aludido defecto supone violación del art. 359 LEC, que exige que las sentencias sean "claras y precisas", a la par que infringe el art. 120-3 CE, porque si la decisión adoptada no tiene apoyo en los fundamentos de Derecho de tal sentencia, es obvio que la misma no está motivada ni razonada.

 3.- De todas formas considera este Tribunal que la deseable economía del proceso no debe llegar a tan drástica solución, habida cuenta de que con el defecto examinado no se causa indefensión alguna a la parte recurrente. En efecto, si el argumento de la decisión es que el trabajo de las Auxiliares de Clínica comporta una especial dificultad, por cuidar - en "actuación directa", se dice concretamente por el Magistrado- de personas ancianas con múltiples deficiencias físicas y psíquicas, la razonable consecuencia de que erróneamente se reconozca el plus de penosidad también a Sub-gobernante, Oficiales de Mantenimiento, personal de cocina, Conductor, Peón Especializado y Camareras-limpiadoras de la misma Residencia de Ancianos, no ha de ser la de anular la decisión recurrida para que en nueva resolución se acomode la parte dispositiva a lo previamente razonado, sino -a lo que creemos- revocar el fallo y ajustarlo a la fundamentación, que obviamente compartimos.

 SEGUNDO.- Con carácter subsidiario se solicita la revisión de los HDP, al objeto de que el ordinal cuarto se complemente con el texto que sigue: "Son Auxiliares de Enfermería, los que Como Auxiliares de Clínica, se enumeran en el hecho probado primero, desde el n° 7 al 15, ambos inclusive".

 No se acepta la modificación propuesta, por redundante. Es obvio que el Magistrado denomina en la fundamentación jurídica "Auxiliares de Enfermería" a quienes en el primero de los HDP atribuye categoría profesional de "Auxiliares de Clínica"; denominación legal vigente aparte, uno y otro nombre son histórica y usualmente referidos al mismo grupo profesional, y en el caso de autos - habida cuenta de la limitada relación de interesados que se hace en el fundamento primero- la precisión terminólogica que se solicita es completamente ociosa; lo mismo que su identificación numérica o nominativa.

 TERCERO.- Ya en el apartado de examen del Derecho, por el cauce del art. 191-c LPL, el recurso denuncia interpretación errónea del art. 27-b-3 del III Convenio Colectivo único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia.

 1.- Con este motivo se censura que el Magistrado hubiese atribuido el plus de penosidad a quienes no se hallan al cuidado - atención directa- de los ancianos internados. Ha de recordarse que el precepto al que la censura se refiere dispone respecto de los pluses de peligrosidad, toxicidad y penosidad, que "estos complementos salariales, de naturaleza funcional y ocasional, sólo se derivarán de las características especiales de un determinado puesto de trabajo, medidas objetivamente". Y esta Sala ha venido afirmando en diversas resoluciones (así, las SSTSJ Galicia 30-Mayo-98 R. 4280/95 y 15-Marzo-99 R. 1131/96) que el criterio determinante para el reconocimiento del plus apunta a una excepcionalidad o inusualidad que se traduce en una dificultad superior a la correspondiente a la misma actividad profesional en el entorno habitual de la misma, lo que  -en el concreto caso de autos- únicamente se corresponde con la descripción fáctica realizada por el Magistrado y tan sólo referida a las Auxiliares de Clínica, con cometido - en el centro de trabajo de autos- consistente en "vestir y asear directamente a los ancianos, incluyendo baño y cambio de pañales, servir comidas en las camas, hacer y cambiar las mismas, suministrar medicación y realizar la limpieza de las habitaciones. Asimismo acompañan a los residentes a consultas médicas a diversos centros sanitarios".

 2.- Reiterando criterio expuesto en precedente sentencia de 15-Noviembre-99 R. 3833/96, negarnos a los restantes colectivos profesionales del centro "Nuestra Señora de los Milagros" la inusualidad laboral que es presupuesto del plus cuestionado, siendo en este sentido de la más completa rotundidad el informe de la Inspección de Trabajo - interesado para mejor proveer -, que el Magistrado parece seguir en su integridad fáctica, en el que se destaca pormenorizadamente lo que a sensu contrario se desprende de la propia sentencia, esto es, que el contacto personal corresponde exclusivamente a las tan aludidas Auxiliares; y que el resto de los trabajadores no tiene otro contacto "inmediato" con los residentes que el meramente accidental y no justificativo de un plus que retribuye de manera singular un inusual trabajo. Y en este sentido ha de destacarse que el acceso a las dependencias de la cocina no está permitido a persona ajena al cometido realizado en tales dependencias, que los Oficiales de mantenimiento no tienen - está prohibido- colaboradores entre los residentes, que el Oficial Conductor traslada a los residentes acompañado de un Auxiliar de Clínica.

En consecuencia,

FALLAMOS

 Que con estimación parcial y subsidiaria del recurso interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, revocamos en parte la sentencia que con fecha 26-Julio-2.000 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social n° Tres de los de Orense, y acogiendo la demanda formulada por los actores CONCEPCIÓN B, AGUSTINA F, JOSÉ R, AVELINA S, PILAR N, CARMEN F, CARMEN P, CÁNDIDA N y MARÍA FLOR O declaramos el derecho de los mismos a percibir el plus de penosidad en los términos indicados en la decisión recurrida y al abono de las cantidades que en la misma se les atribuye, condenando a la demandada a pasar por tales declaraciones.

 Y absolvemos a la recurrente de las pretensiones de los codemandantes ALFONSO V Y OTROS, cuyas demandas desestimamos.