Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5492 de 28 de Enero de 2000

Fundamentos

DOÑA MARIA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

C E R T I F I C O: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso nº 5492/96

CAP

ILMO. SR. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMO. SR. D. ANTONIO JOSÉ GARCÍA AMOR

A Coruña, a Veintiocho de Enero de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 5492/96 interpuesto por la M.G.A.T.  contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Uno de Pontevedra siendo Ponente el Ilmo. Sr. Ilmo. Sr. D. Antonio J. García Amor.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 746/96, se presentó demanda por D. JOSÉ en reclamación de. ACCIDENTE siendo demandado el la M.G.A.T. , el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa "G. C.B. " en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 29 de Octubre de 1996 por el Juzgado de referencia que ESTIMÓ parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º.- D. JOSÉ , con D.N.I. nº. ..., nacido el día 4.6.1974 y de profesión aprendiz empresa marmoleria, afiliado con el número ... al Régimen General de la Seguridad Social, cuando se hallaba prestando sus servicios en la empresa G. C.B. , sufrió a 11.10.1994 un accidente in itinere calificado de trabajo. Tenía asegurada la empresa los riesgos profesionales en la M.G.A.T.. Tramitado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en dicha situación, si bien se reconoció la existencia de lesiones permanentes no invalidantes números 73, 99 y 110 del baremo, indemnizables en la cuantía total de 303.000 ptas, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada, por idénticos razonamientos, en Resolución de 1.7.1996 del referido Instituto. La Unidad de Valoración Médica de Incapacidades emitió a 8.2.1996 su juicio clínico laboral./2º.- tiene el demandante una base reguladora de 53.010 ptas mensuales. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de accidente de trabajo: "Paciente que sufrió A.T. in itinere el 11.10.94 con el resultado de fract. Luxación de Monteggia abierta grado II, codo dcho y herida inciso contusa en cara antero medial de rodilla izda.- Fue I.q. el 17.10.94 de la fract de Monteggia, realizándose osteosintesis en el Hosp. Xeral de Galicia. Diagnosticado posteriormente de rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla izcla en I.Q. en otro centro hospitalario en abril del 95, mediante una liga menta plastia de cruzado anterior hueso-tendón-hueso. e Recibió Tto. rehabilitación. Alta laboral 22.12.95. Menoscabo: limitación de la movilidad del codo dcho en menos de un 50% -Rodilla inestable. Atrofia de cuadriceps de 4 cm. Flexión residual de rodilla izda superior al 900. Cicatrices quirúrgicas en codo dcho de 27 cm y en rodilla izda".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. JOSÉ, contra la M.G.A.T. , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa G. C.B. , declaro que el demandante se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, condeno a la referida M.G.A.T. al abono al demandante de la cantidad a tanto alzado de 1.272.240 Ptas, sin perjuicio de la responsabilidad como reaseguradora de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la subsidiaria como fondo de accidentes de trabajo del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Todo ello en las condiciones y con los efectos legal y reglamentaria mente previstos. Queda absuelta la empresa demandada

G. C.B. ."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte la M.G.A.T.  NO siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- M.G.A.T., recurre la sentencia de instancia que declaró, con origen en un accidente de trabajo, la incapacidad permanente parcial del actor, aprendiz, en empresa de marmolería afiliado al Régimen general, y solicita con amparo procesal correcto la nulidad de dicho pronunciamiento, así como la revisión de los hechos probados y el examen del derecho que contiene.

SEGUNDO.- Con referencia al artículo 71 de la Ley de procedimiento laboral (Lpl), fundamenta su pretensión anulatoria en que el juez no decidio sobre la caducidad de la acción alegada en juicio y que debe apreciarse dado el tiempo transcurrido entre la notificación de la resolución de la reclamación previa y la presentación de la demanda.

El razonamiento jurídico único de la sentencia impugnada nada refiere sobre la excepción procesal alegada (se entiende, caducidad de la vía previa), que el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social denunció en el acto de juicio (folio 110).

Esta circunstancia implica, en efecto, la denominada incongruencia omisiva que prohibe el artículo 359 de la Ley de enjuiciamiento civil; sin embargo, sus consecuencias -nulidad de la sentencia recurrida y devolución de los autos al juzgado de origen para suplir esa deficiencia- se muestran excesivas y contrarias al principio de economía procesal en virtud de la jurisprudencia reiterada acerca la cuestión de fondo subyacente, lo que lleva a desestimar el motivo.

TERCERO.- En el ámbito histórico, propone:

A) Completar el apartado 1º ("D. José, con D.N.I. nº ..., nacido el día 4.6.1974, y de profesión aprendiz empresa marmolería, afiliado con el número ... al Régimen General de la Seguridad Social, cuando se hallaba prestando sus servicios en la empresa G. C.B. , sufrió a 11.10.94 un accidente in itinere calificado de trabajo. Tenía asegurada la empresa los riesgos profesionales en la M.G.A.T. . Tramitado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en dicha situación, si bien se reconoció la existencia de lesiones permanentes no invalidantes números 73, 99 y 110 del baremo, indemnizables en la cuantía total de 303.000 pts, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada, por idénticos razonamientos, en Resolución de 1.7.1996 del referido Instituto. La Unidad Médica de Valoración de Incapacidades emitió a 8.2.1996 su juicio clinico laboral") con: "La resolución del Inss de fecha 1 de julio de 1.996, desestimatoria de la reclamación previa interpuesta por el actor, fue notificada a éste en fecha 11 de julio del mismo año, y la demanda que da lugar al presente procedimiento tuvo entrada en el Juzgado en fecha 6 de septiembre de 1.996, y antes, en el registro general, servicio de notificaciones, el día 5 de septiembre del mismo año"; se basa en los folios 1, 5, 88, 111 y 189.

Aceptamos la pretensión, aunque es irrelevante al signo del fallo como en sede jurídica se expresará.

B) Completar el apartado 2º, que describe las dolencias del demandante, con: "En el codo derecho la limitación funcional es del 23%, teniendo un arco activo de 35º de flexión y 55% de extensión; la limitación funcional de la rodilla es del 16%, con un arco activo de extensión -5º y flexión 115"; se basa en el folio 64.

No aceptamos la pretensión, porque la invocada pericial médica practicada a instancia de la propia recurrente carece de especialización científica relevante y, por tanto, de la entidad necesaria para acreditar el error judicial fáctico, dadas las facultades que en materia de valoración de las pruebas el artículo 97.2 Lpl atribuye al juez, quien configuró el hecho impugnado de acuerdo con el dictamen de la Unidad de valoración médica de incapacidades.

CUARTO.- En el ámbito jurídico, denuncia las siguientes infracciones:

1ª) El artículo 71.5 Lpl, pues el actor presentó la demanda transcurridos más de treinta días desde que le fue notificada la resolución que desestimó su reclamación previa.

El motivo no se acepta, porque la jurisprudencia (ss. 19-10-96, 21-5-97) afirma que los días del mes de agosto -de que ahora se trata- son inhábiles respecto del cómputo del plazo de treinta días para interponer la demanda en materia de seguridad social, una vez denegada expresamente o por silencio la preceptiva reclamación previa; de ahí que la primera pretensión de hecho resulte intrascendente.

2ª) El artículo 137.3 de la Ley general de seguridad social, relativo al grado de incapacidad litigioso.

El estado patológico en cuestión consiste en "accidente de trabajo in itinere el 11.10.94 con fractura luxación de Monteggia abierta grado II codo derecho y herida inciso contusa en cara antero medial rodilla izquierda, intervenido quirúrgicamente de la fractura de Monteggia el 17.10.94 en el hospital xeral de Galicia realizándose osteosíntesis; diagnosticado posteriormente de rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla izquierda, intervenido quirúrgicamente en abril/95 en otro centro hospitalario mediante ligamentoplastia de cruzado anterior hueso-tendón-hueso, recibió tratamiento de rehabilitación; alta laboral 22.12.95; menoscabos: codo derecho.- limitación de la movilidad en menos del 50%, cicatriz quirúrgica de 27 cm; rodilla izquierda.- inestable, flexión residual superior al 90%, atrofia cuádriceps de 4 cm, cicatriz quirúrgica".

Tales dolencias se corresponden con la incapacidad declarada en la instancia si tenemos en cuenta las articulaciones afectadas en relación con las características del ámbito productivo del demandante, porque el oficio de marmolista por cuenta ajena exige una adecuada disponibilidad física y, dentro de ella, la plena y continua funcionalidad de los miembros superiores e inferiores que, precisamente, resultan limitados a consecuencia del accidente laboral padecido, lo que en definitiva lleva a afirmar la diminución de su rendimiento profesional en el porcentaje legalmente exigido (no inferior al 33%) y que integra la incapacidad permanente parcial discutida.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 200 Lpl, ha de darse el destino legal al depósito para recurrir y a la consignación de la cantidad objeto de condena efectuados por la recurrente.

Por todo ello,

FALLAMOS

Desestimamos el recuso de suplicación de M.G.A.T., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, de 29 de octubre de 1.996 en autos nº 746/96, que confirmamos.

Dése el destino legal al depósito para recurrir y a la consignación de la cantidad objeto de condena efectuados por la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a Veintiocho de Enero de dos mil.