Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 780/2000 de 18 de Diciembre de 2002

MARIA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICA: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 780/2000

CON

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMO. SR. D. JOSÉ M. MARIÑO COTELO

A Coruña, a dieciocho de diciembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 780/2000 interpuesto por D. Beatriz Y Luis Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Carlos . Dª Beatriz a su vez representante legal de su hija menor Diana (en los autos 416/99), la empresa HIJOS DE A...SL. (autos 486/99) y la empresa BERN...SA. (autos 517/99) en reclamación de INFRACCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL, LA MUTUA A.... las empresas BERN...SA., la empresa HIJOS DE A...SL. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 416/99, 486/99 y 517/99 sentencia con fecha 9 de noviembre de 1999 por el Juzgado de referencia que desestimo la demanda interpuesta por Luis Carlos y Beatriz y estimó la demanda interpuesta por la empresa BERN...SA.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- D. Carlos José bastos vino trabajando para la empresa HIJOS DE A...SL., dedicada a la actividad de construcción, haciéndolo como oficial 2ª albañil y teniendo una base reguladora diaria a efectos de accidentes de trabajo de 4.000 pesetas./ Segundo.- Con fecha 23-08-97 cuando el actor se encontraba realizando su trabajo en compañía de otros dos compañeros pintando el techo de la nave propiedad de Bern.... SA., cayó al suelo de la nave desde una altura de 16 metros, al romperse la uralita sobre la que se encontraba. Como consecuencia de la caída el mencionado falleció., Tercero.- La empresa Bern.... SA., dedicada a la fabricación de conservas de pescado y mariscos, había contratado con Hijos de A.... SL. los trabajos de pintura de las uralitas sitas en el techo de la nave de su propiedad. En el momento del accidente se encontraban trabajando el accidentado y otros dos compañeros, uno de ellos se encargaba de pintar los perfiles de la uralita y trabajaba a unos 10 metros de donde trabajaban el fallecido con el otro compañero, los cuales de encargaban de pintar las uralitas. El fatal accidente se produjo cuando, reiniciado el trabajo a las 14,30 horas la uralita sobre la que se encontraba se rompió./ Cuarto.- Los operarios para realizar su trabajo. se movían pisando las guías existentes que sujetan las uralitas de unos 12 cm., de ancho. La empresa les había facilitado cinturón de seguridad si bien el fallecido en el momento del siniestro no portaba dicho elemento. No existía cable al que asir el cinturón, ni redes. vallas o cualquier otra medida de protección individual o colectiva. El día en que ocurrieron los hechos, sábado la fábrica de Bern..., SA. no se encontraba abierta y con actividad estando en su interior únicamente un portero y varios empleados de mantenimiento. Cuarto.- Como consecuencia del accidente se incoaron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, transformadas en procedimiento abreviado bajo el nº 293/97, que finalizó por auto de fecha 17-12-97 (de sobreseimiento provisional, al no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito alguno./ Quinto.- Por la Consellería de Xustiza. Interior e Relacions Laborais en resolución de 04-06-98 se continua la propuesta de sanción a las empresas Bern..., SA. e Hijos de A.... SL., de multa de 4.000.000 pts de forma solidaria. Presentando recurso, el mismo fue desestimado por la Dirección Xeral de Relacions Laborais por resolución de 24-11-98; presentándose recurso contencioso-administrativo por Hijos de A..., SL., pendiente de resolución./ Sexto.- Iniciado expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por el INSS. en resolución de mayo/99, se declaró la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y que en consecuencia las prestaciones derivadas del accidente (indemnización especial a tanto alzado 962.464 pts., pensión de viudedad 45% s/120.308 pts = 54.139 pts en 12 mensualidades con efectos económicos de 24-08-97, pensión de orfandad -dos beneficiarios- 40% s/ 120.308 pts = 48.124 ptas en 12 mensualidades y con efectos económicos de 24-08-97), sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a las empresas responsable: de forma solidaria, excluyéndose el auxilio por defunción- 5.000 pts. / Séptimo.- Contra dicha resolución se presentó reclamación previa por parte de Bern..., SA. el 18-6-99 solicitando se excluya a la misma de toda responsabilidad por recargo de prestaciones. Por Hijos de A..., SL. se presentó reclamación previa el 08-06-99 solicitando se declare la improcedencia de recargo alguno, o en todo caso sea minorado al 30%. Por Luis Carlos y Beatriz se presentó reclamación previa el 02-06-99 solicitando se declare que el recargo del 50% debe aplicarse también a las sucesivas revalorizaciones de las pensiones de viudedad y orfandad durante el tiempo que permanezcan vigentes./ Octavo.- Son beneficiarios del fallecido, su esposa Beatriz nacida el 02-02-57 y sus hijos Luis Carlos nacido el 22- 09-79, e Diana nacida el 11-05-87./ Noveno.- El fallecido no se encontraba dado de alta en la Seguridad Social en la fecha del accidente percibiendo prestaciones económicas por desempleo".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Carlos Y Dª Beatriz , a su vez representante legal de su hija menor Diana y la interpuesta por HIJOS DE A..., SL. se absuelve a los codemandados de las pretensiones en su contra deducidas. Que estimando. demanda presentada por la empresa BERN..., SA., declaro no haber lugar al recargo del 50% impuesto a dicha empresa de forma solidaria con la empresa Hijos de A.... SL., y en dicho sentido se revoca la resolución dictada por el INSS. en su día haciendo estar y pasar a los demandados por tal declaración; con absolución de la Mutua A.... Mutua Universal y Tesorería General de la Seguridad Social"

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia decidió: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Carlos y Dª. Beatriz , a su vez representante legal de su hija menor Diana , y la interpuesta por HIJOS DE A...SL., se absuelve a los codemandados de las pretensiones en su contra deducidas. Que estimando la demanda presentada por la empresa BERN...SA., declaro no haber lugar al recargo del 50% impuesto a dicha empresa de forma solidaria con la empresa HIJOS DE A...SL., y en dicho sentido se revoca la resolución dictada por el INSS en su día haciendo estar y pasar a los demandados por tal declaración; con absolución de la Mutua A..., Mutua Universal y Tesorería General de la Seguridad Social".

Los demandantes sres. Beatriz y Luis Carlos recurren la sentencia, y solicitan con amparo procesal adecuado revisar los hechos probados y examinar el derecho que contiene.

SEGUNDO.- En el ámbito histórico, proponen:

A) Respecto del apartado 1° de la sentencia, que consigna la relación laboral del causante D. Carlos José y de HIJOS DE A...SL, añadir motivos y cuantía del acta de infracción nº 1.429/97 de 10-9-97 contra ésta, así como la no constancia de haber sido recurrida se basan en el folio 281.

La pretensión se acepta, porque resulta del documento invocado, sin perjuicio de fijar en el ámbito jurídico sus consecuencias y de la eventual pendencia de recurso contencioso administrativo, cual se alega de adverso; además, la razón del acta indicada consta en el hecho probado 9º ("El fallecido no se encontraba dado de alta en la Seguridad Social en la fecha del accidente percibiendo prestaciones económicas por desempleo").

B) Respecto del apartado 2º de la sentencia, que consigna algunas circunstancias la consecuencia del accidente laboral del causante añadir motivos V cuantía del acta de infracción nº 1.428/97 de 10-9-97 contra ésta, así como la no constancia de haber sido recurrida: se basan en el folio 279.

La pretensión se acepta por las razones y en los términos del apartado anterior.

C) Respecto del apartado 3º de la sentencia que consigna el objeto social de BERN...SA y de HIJOS DE A...SL. el trabajo contratado por aquélla a ésta y algunas circunstancias del accidente de trabajo del causante, añadir los siguientes términos: "La empresa HIJOS DE A...SL. es un empresa de pequeña entidad (4 ó 5 trabajadores) dedicada a la realización de pequeñas obras de reforma y mantenimiento sin la infraestructura necesaria por lo tanto para realizar correctamente y con todas las medidas de seguridad, obras como las que BERN...SA. le encomendaba, y que ha obtenido pérdidas en los ejercicios de 1.997 y 1.998"; se basan en, los documentos aportados con el recurso de suplicación.

De acuerdo con la documental alegada, afirmamos que la plantilla de HIJOS DE A...SL osciló entre cuatro y seis trabajadores así como los resultados económicos que invocan, pero no los demás términos, porque declarar "sin la infraestructura necesaria por lo tanto para realizar correctamente y con todas las medidas de seguridad, obras como las que BERN...SA. le encomendaba" es una valoración particular ajena al carácter objetivo del relato de hechos.

D) Respecto del segundo de los apartados 4° de la sentencia, que consigna la incoación y finalización de las diligencias penales practicadas sobre la muerte del causante añadir el contenido de la conciliación de 6-11-97 entre la señora recurrente e HIJOS DE A...SL y Carlos Daniel , así como afirmar que el auto de sobreseimiento provisional fue debido a la comparecencia judicial de 7-11-97 de aquélla, cuyo contenido transcribe: se basan en los folios 113, 116 y 117.

La documental que alegan acredita el acto conciliatorio y la comparecencia judicial señalados, pero no los demás términos porque afirmar que "el auto de sobreseimiento provisional fue debido a la comparecencia judicial de 7-11-97" es contrario a lo que esa decisión judicial indica ("no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito alguno").

E) Respecto del apartado 5º de la sentencia, que consigna la multa de 4.000.000 de pesetas impuesta de forma solidaria a BERN...SA e HIJOS DE A...SL, así como la desestimación del recurso interpuesto y la pendencia de contencioso-administrativo formulado por la segunda empresa, añadir la no constancia de este último recurso por parte de BERN...SA y el contenido del acta que dio lugar a la .sanción se basan en los folios 771 a 779.

Es innecesario consignar que BERN...SA no impugno en vía contencioso administrativa la sanción, porque este particular ya lo recoge con valor fáctico el fundamento primero de la sentencia recurrida. Por otra parte, no se discute que el acta de la inspección que transcriben (nº 1.427/97 de 10-9-97) configura el origen del actual proceso.

TERCERO.- En el ámbito jurídico, denuncian que la sentencia infringe:

A) Los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución, 6 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 48, 49 y 123 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) y con los sucesivos Reales Decretos de revalorización de pensiones entre 1.973 y 1.999, pues éstos vulneran los principios de legalidad y de jerarquía normativa al prohibir o limitar el recargo por falta de medidas de seguridad sobre la revalorización de las pensiones derivadas de accidente laboral, ya que según los artículos 147.1 del Decreto 907/1966 de 21-4, 15.1 de la Ley 24/1972 de 21-6 y 123.1 LGSS, el recargo se extiende a todas esas prestaciones económicas sin haberse modificado por disposición posterior con rango de ley y, por tanto, a su revalorización al ser ésta también prestación derivada de accidente laboral.

B) Los artículos 4.2.d), 19 y 42 del Estatuto de los Trabajadores, 73 y 74 del Decreto de 31-1-40, 182, 192 y 193 de la Orden de 28-8-70, 151 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, 14 a 17, 24, 42.1, 45, 47.13.14.16 y 49 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 16 y 17 de la Organización Internacional del Trabajo en relación con las sentencias que cita, pues BERN...SA debe ser condenada solidariamente al pago del recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a HIJOS DE A...SL, ya que el sobreseimiento de las actuaciones penales y el acuerdo conciliatorio no desvirtúan la responsabilidad de aquélla, que cuenta con potencial económico suficiente para afrontar sus consecuencias, más aún siendo conocedora de la estructura de la segunda empresa, a pesar de lo que no controló el trabajo ni las circunstancias laborales de los empleados de HIJOS DE A...SL a la que había adjudicado la reparación de la cubierta de sus instalaciones, de cuyo estado no es responsable la concesionaria, sin que ello se desvirtúe por el objeto social de cada una de las empresas referidas.

C) Subsidiariamente, el artículo 123 LGSS, pues el carácter prestacional del recargo por falta de medidas de seguridad se vería frustrado ante la insolvencia de la empresa adjudicataria.

CUARTO.- Los antecedentes de la decisión son:

1) El causante trabajó como albañil oficial 2ª para HIJOS DE A...SL dedicada a la construcción con plantilla de cuatro a seis trabajadores y resultados económicos deficitarios en 1.997 y 1.998.

2) BERN...SA. dedicada a la fabricación de conservas, contrató con HIJOS DE A...SL la pintura de la uralita del techo de su instalación.

3) El 23-8-97 el causante y dos compañeros realizaron esa tarea hasta las 13 horas . la reanudaron a las 14 horas: Uno de éstos pintaba los perfiles de la uralita. A unos 10 metros de distancia, el causante y el otro trabajador pintaban la uralita que, sobre las 14'30 horas se rompió y provocó la caída al suelo de aquél desde una altura de 16 metros ocasionándole la muerte; el fallecido no estaba de alta en la Seguridad Social y percibía prestación de desempleo.

Para desempeñar su función, se movían pisando las guías de unos 12 centímetros de ancho de sujeción de la uralita; HIJOS DE A...SL les había facilitado cinturón de seguridad, que el causante no portaba al momento de su caída al suelo; no existía cable donde asir el cinturón y tampoco red valla o cualquier otra protección individual o colectiva.

4.) En la fecha indicada sábado, la instalación de BERN...SA no estaba abierta ni con actividad; en su interior, permanecía un portero y varios trabajadores de mantenimiento.

5) El 10-9-97 la Inspección de Trabajo confeccionó actas de infracción nº l.427, 1.428 y 1.429/97 respecto de HIJOS DE A...SL, sobre la muerte, el horario de trabajo la afiliación y alta del causante en la Seguridad Social, que constan en autos y reproducimos.

6) El 6-11-97 la sra. Beatriz firmó acuerdo conciliatorio de indemnización con HIJOS DE A...SL y con Carlos Daniel : el 7-11-97 efectuó comparecencia judicial, que constan en autos y reproducimos.

El Juzgado de Instrucción n° 4 de Vigo, por auto de 7-12-97 en procedimiento abreviado nº 293/97, acordó el sobreseimiento provisional por no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito alguno.

7) La Conselleria de Xustiza Interior e Relacións Laborais, por resolución de 4-6-98. confirmó la propuesta de sanción de multa de 4.000.000 de pesetas de forma solidaria a BERN...SA e HIJOS DE A...SL.

La resolución de 24-11-98, desestimó el recurso de alzada interpuesto por HIJOS DE A...SL. que formuló recurso contencioso administrativo.

8) El Instituto Nacional de la Seguridad Social, por acuerdo de 19-5-99, declaró la existencia de faltas de medidas de seguridad y el recargo del 50% de forma solidaria a BERN...SA e HIJOS DE A...SL.

QUINTO.- Los datos expuestos en el fundamento anterior llevan a desestimar las infracciones normativas que los recurrentes atribuyen a la sentencia impugnada, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1ª.- La previsión legal (Reales Decretos anuales de revalorización de pensiones del sistema de Seguridad Social) que excluye el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de la revalorización no vulnera los principios de legalidad y de jerarquía normativa si tenemos en cuenta:

I) La diversa naturaleza, finalidad y normativa reguladora de las pensiones públicas y del recargo. Así, la jurisprudencia (ss. 8-3-93, 22-9-94, 20-3-97, 2-10-2.000) declara que el recargo por falta de medidas de seguridad es una medida extraordinaria y sancionadora de una irresponsabilidad del empresario, culposa o dolosa, de normas de seguridad y salud expresamente previstas en la normativa al efecto y que, por ello, ha de interpretarse de forma restrictiva. En definitiva, el carácter punitivo del recargo determina la responsabilidad personal y directa del empresario infractor que, como las de esta clase, es intransferible.

II) El artículo 48 LGSS proyecta la revalorización a las pensiones propiamente dichas, no al recargo, y el artículo 49 LGSS fija el importe o cuantía de aquélla.

III) Es cierto que el artículo 121.3 LGSS atribuye al recargo previsto en el artículo 123 LGSS los caracteres de las pensiones que tipifica el artículo 40 LGSS, pero también es verdad que éstos se dirigen a cuestiones tales como retención, tributación y exenciones fiscales; además, el artículo 121.2 LGSS sólo prevé aplicar el recargo a las prestaciones por infracción empresarial de las obligaciones de afiliación, alta baja y cotización, así corlo al pago del subsidio por incapacidad temporal.

IV) Las decisiones judiciales (ss. TS 8-3-93. 7-2-94; TSJ Cataluña 11-6-93; TSJ Galicia 30-1-99) que consigna la resolución impugnada sobre el particular discutido ratifican el criterio que adoptamos.

2ª.- El ya indicado alcance personalísimo de la sanción o pena inherente al recargo presenta alguna excepción cuando hay concurrencia de empresas cono sucede en los supuestos de contratas de que ahora se trata.

El criterio clásico en la materia, de exoneración de la empleadora principal por entender que el recargo de prestaciones económicas sólo está previsto por la ley para exigir responsabilidad a la empresa para la que presta servicios el trabajador accidentado (ss. TSJ Cataluña 14-3-91, Andalucía 14-10-92), es sustituido por la condena solidaria de ambas siempre que se contraten obras o servicios de la misma actividad, que el accidente se produzca en el centro de trabajo de la empresa principal y siempre que ésta haya asumido contractualmente las normas de prevención, vigilancia y control, porque es posible que una actuación negligente e incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa del accidente laboral sufrido por, éste (ss. TS 18-4-92, 21-7-93, 16-12-97, 11-2-98; TSJ Cataluña 17-6-98, 2-7-99).

En el presente caso no se aprecian estas exigencias que determinarían la condena solidaria de BERN...SA interesada por los recurrentes porque, aunque la muerte del causante se produjo en sus instalaciones, es radicalmente distinto su objeto social (fabricación de conservas) y el ámbito productivo de HIJOS DE A...SL (construcción) e igualmente, tampoco consta que aquélla hubiera aceptado asumir por sí sola o junto con adjudicataria los deberes de seguridad laboral, relativos a proporcionar adecuados mecanismos de prevención a los trabajadores, instruirles sobre su utilización y obligarles a su uso de ahí que no pueda afirmarse que los operarios de HIJOS DE A...SL hubieran ejecutado sus servicios profesionales bajo el control y la inspección de BERN...SA ni, en consecuencia, que ésta hubiera generado el riesgo determinante del fallecimiento del causante: en otro caso y también de acoger una interpretación amplia del concepto "misma actividad", apreciaríamos un supuesto de responsabilidad objetiva de la empresa principal que no es acorde con los principios de culpa o negligencia que informan tanto la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, como el recargo de prestaciones económicas.

Por otra parte las afirmaciones de los recurrentes acerca de la deficiente estructura de la empresa contratista y sobre que el conocimiento de esta particularidad por la empleadora principal le llevó a conferir a aquélla las obras de que se trata carecen del imprescindible soporte de hecho.

El criterio que adoptamos no se desvirtúa por no haber recurrido en vía jurisdiccional BERN...SA el acuerdo de 24-11-98, que ratificó la multa de 4.000.000 de pesetas ni por la insolvencia de HIJOS DE A...SL, según aparece en documento acompañado al presente recurso: I) Respecto de la primera circunstancia, porque el accidente de trabajo origina acciones y responsabilidades diversas, la exigible por la autoridad laboral por infracciones en materia de prevención de riesgos y la exigible por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por el resultado producido (recargo); aunque no cabe negar la conexión jurídica entre una y otra, lo cierto es que no consta la firmeza de la sentencia de 24-11-2.000 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Pontevedra (también aportada en este trámite). confirmatoria de las resoluciones administrativas pero susceptible de recurso según el artículo 81 de la Ley de esa jurisdicción. II) Respecto de la segunda circunstancia porque la insolvencia de la contratista no es causa legal de la responsabilidad solidaria de la empresa principal.

3ª- Las razones expuestas en las consideraciones 1ª.III) y 2ª.II) impiden apreciar la pretensión subsidiaria de los recurrentes.

Por todo ello,

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de suplicación de Dª. Beatriz y de D. Luis Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, de 9 de noviembre de 1.999 en autos acumulados nº 416, 486 y 517/99, que confirmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de' doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez finase, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, t para que así conste a los efectos oportunos, expido y freno la presente en A Coruña, a dieciocho de diciembre de dos mil dos.