Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 894/ 2003 de 09 de Junio de 2003

MARIA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICA: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por

esta Sala la siguiente Resolución

Recurso núm. 894-2003

RRR

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

A Coruña, a nueve de junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 894-2003 interpuesto por Ernesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ferrol siendo Ponente la ILMA. SRA

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ernesto en reclamación de INCOMPETENCIA siendo demandado Empresa " Roberto " y otros en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 102/2002 sentencia con fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante don Ernesto , ha venido prestando servicios como personal laboral por cuanta y orden de la empresa Roberto , con la antigúedad de 12/03/98 ocupando la categoria profesional de oficial de la y percibiendo un salario mensual de 135.104 ptas, incluidas pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 03/11/98 el actor se encontraba prestando sus servicios en una obra de construcción de un chalet en Serantes, cuando sufrió un accidente de trabajo a las 9 horas de la mañana cuando colocando una vigueta de la 1ª planta del edificio se cayó al suelo desde una altura de 3 metros aproximadamente al romperse una tabla, causando baja médica con fecha, 03/11/98, sufriendo un traumatismo-cranoencefalico, un traumatismo toracico con fracturas costales y neumotoras, traumatismo abdominal con posible contunsión en bazo y fracturas vertebrales de L9 L10 y lesión medular completa de 10 con paraplejia completa e incontinencia de esfinteres, permaneciendo en situación de IT. hasta el 11/05/99, que causo alta médica con propuesta de invalidez.

TERCERO.- El actor nació en 31/01/69, figura inscrito en la seguridad social regimen general con el N° de afiliación NUM000 , siendo su profesión habitual oficial 1°, sector de construcción.

CUARTO.- El Gabinete de Seguridad e Higiene de la Conselleria de Justicia e Interior de la Xunta de Galicia, emitió informe sobre el accidente laboral padecido por el demandante en el que se hace constar lo siguiente:

I) IDENTIFICACION PREVIA

Gravedad Muy grave

Forma en que se produjo: caída a distinto nivel, altura de caída aprox. 4m.

Agente material causante: tabla de apoyo.

Lesiones producidas: conmociones y traumatismos internos.

Zona del cuerpo aféctada: cabeza.

II) DATOS DE LA EMPRESA

Razón social: Roberto

Centro de trabajo: Serantes - Ferrol

Actividad económica: Construcción

Mutua: Mutual Cvclops

Plantilla: 35 trabajadores. En la obra donde se produjo el accidente: 3 trabajadores

III) DATOS DEL ACCIDENTADO

Nombre y apellidos: - D. Ernesto .

Edad: 56

Antigúedad en la empresa: 7 meses y 20 días

Categoría profesional: encofrador oficial 2ª

IV) DATOS DEL ACCIDENTE

Fecha: 03/11/98

Lugar En el centro de trabajo, en Serantes.

Día de la semana: martes

Hora del accidente: 9:00 horas

Testigos presenciales: D. Agustín ( NUM001 )

Lg. De Sete-Barquera-Cerdido.

V) DATOS DE LA INVESTIGACIÓN

Exposición de los hechos (Testigos y accidentado) Según describe el testigo, D. Agustín , ambos, él y el accidentado, se hallaban subidos al tablado inclinado de cubierta de una zona de la construcción, donde estaban colocando bovedillas cuando el accidentado se cayó por entre el hueco que queda entre las viguetas al romper la tabla en la que se apoyaba y golpearse contra el suelo de la planta baja situado a una distancia aprox. De 4 m.

El accidentado quedó tendido en el suelo sobre el costado izquierdo y conmocionado.

Descripción de las condiciones del lugar de trabajo:

El trabajo se realiza en una construcción para vivienda unifamiliar con un estado de seguridad precario en muchas zonas.

En el momento de producirse el accidente se encontraban subidos a un forjado inclinado de cubrición que no dispone de protecciones adecuadas en los bordes.

Descripción del trabajo realizado:

Colocaba bovedillas entre las viguetas.

Descripción del accidente:

Caída del accidentado por entre el hueco de viguetas al romperse la tabla sobre la que se apoyaba.

Causas del accidente:

Rotura de la tabla de apoyo.

Medidas a adoptar:

Para trabajos que se realicen a una altura superior a los 2 m y en caso de que no puedan protegerse los huecos o no se puedan poner medidas de protección colectivas, debe protegerse individualmente al trabajador con el uso de cinturón de seguridad anclado a punto fijo de la estructura.

QUINTO: La Inspección de Trabajo emitió informe sobre el accidente sufrido por el actor en fecha 4-12-98, en el que se hace constar lo siguiente:

"El accidentado, junto con el testigo, Agustín , se encontraba en el forjado inclinado de una parte de la construcción, colocando las viguetas y bovedillas de dicho forjado: El accidentado, al resbalar, cayó por el borde del forjado que faltaba por colocar al piso inferior.

Según la declaración del testigo, el forjado disponía de barandillas perimetrales, que protegían los bordes exteriores, si bien el accidentado no cavó por allí. Los trabajadores usaban cinturones de seguridad (de arnés, el accidentado), pero no los tenían anclados en el momento del accidente.

En la inspección a la obra se comprobó la existencia de las referidas barandillas y cinturones de seguridad".

La Inspección de Trabajo no levantó Acta de infracción por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa Roberto .

SEXTO.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 3 de Ferrol, se tramitaron las Diligencias Previas, N° 109/99, en las cuales figura declaración testifical del testigo presencial de accidente del día 3-11-98, el cual manifestó ante dicho Juzgado lo siguiente:

"Que se encontraba trabajando con el lesionado en la obra en Serantes cuando ocurrió el accidente; que en ese momento se encontraban poniendo las viguetas y las bovedillas: que ya estaba hecho la obra de carpintería del encofrado; que el declarante trabajaba bajo las indicaciones del lesionado; que de vez en cuando pasaban el dueño de la obra, el arquitecto y el aparejador: que tenían puesta barandilla por fúera de la obra, pero Ernesto se cayó para dentro; que en la obra había elementos de seguridad del tipo de cinturones y cascos, y los llevaban puestos; que en la actualidad el declarante sigue trabajando para la empresa del Sr. Roberto ; que en el momento del accidente el declarante le estaba sirviendo bloques (bovedillas), que Ernesto iba colocando en los huecos entre las viguetas, que debió de hacer un movimiento para coger un bloque y se cayó para abajo.

A preguntas del Letrado Sr. Federico Novo; que llevaban los cinturones pero no les llevaban amarrados a un anclaje; que no había puntos móviles de anclaje para desplazarse sobre la placa, que podían engancharlo en distintos lugares firmes; que las instrucciones de seguridad las daba el Sr. Roberto , y además el arquitecto y el aparejador les decían que tenían que poner el casco y todas esas cosas; que no es cierto que las barandillas se colocasen por la tarde del día del accidente, que ya se encontraban colocadas por la mañana; que el declarante declaró a una señora joven no sabe si al día siguiente o el mismo día del accidente, y unos días más tarde lo hizo ante un señor; que lo que se le lee del informe de 20 de noviembre de 1998 obrante al folio 15 vuelto de las actuaciones no es cierto; que, como nadie tocó al lesionado en tanto no apareció la ambulancia, si tenía el cinturón puesto seguiría con él puesto cuando llegó dicho vehículo.

A preguntas de la Letrada Dª Juana Cardoso, que es oficial de segunda; que Ernesto llevaba un bloque o dos cuando cayó, e iba andando sobre el encofrado de madera; que las planchas de madera estaban en buen estado y pueden tener un grosor de 2,5 o 3 cms., que llevaban zapatones; que el Sr. Roberto iba o por la mañana o por la tarde, practicamente todos los días; que las instrucciones se las daban el arquitecto o el aparejador a Ernesto .

A preguntas de la Letrada Dª. Beatriz Rubín, que se ratifica en lo declarado ante el Sr. Inspector de Trabajo obrante al folio 39.

SEPTIMO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 3 de Ferrol, dictó sentencia en el Juicio de Faltas 164/00, en fecha 2-3-01, en la cual se señala lo siguiente:

"Hecho Probado 1 °.- Se declara probado que el 3 de noviembre de 1998 se encontraba Ernesto , entonces de 29 años de edad, de profesión oficial encofrador de 1ª trabajando en una obra sita en Serantes, Ferrol, que llevaba a cabo la empresa de construcción de la que era titular Roberto , siendo aparejador Vicente y arquitecto Federico . Hacia las 09,00 h de aquel día, el Sr. Ernesto se encontraba realizando el forjado de un garaje adosado a un edifcio, de manera que se hallaba sobre la estructura, a una altura de entre 3 y 4 m sobre el suelo; la nona en que trabajaba, el tejado, estaba en plano inclinado: la estructura horizontal está formada por vigas, en las que se apoyan unas viguetas más ligeras; entre las viguetas se colocan una piezas llamadas bovedillas para cerrar el conjunto y poder extender encima la capa de hormigón: en el momento de autos, el Sr. Ernesto recibía las bovedillas que le iba entregando el peón, Agustín , y se trasladaba por la extructura del tejado, colocándolas en su lugar; se auxiliaba de una tabla, donde pisaba; no había ninguna otra persona en la obra, que era de poca importancia, puesto que el garaje tenía algo más de 3 m de ancho por más de 4 m de fondo. En un momento determinado, aproximadamente a la indicada hora, la tabla sobre la que se apoyaba cedió, cayendo el i Lado oficial al piso inferior, donde quedó privado de sentido (en coma, con un Glasgow de 4). fue auxiliado inmediatamente por una ambulancia del servicio del 061 que lo trasladó al hospital "Arqitecto Marcide ", donde le diagnosticaron traumatismo craneoencefálico y lesión medular, por lo que es trasladado al complejo hospitalario de La Coruña "Juan Canalejo "; en éste se le diagnostica traumatismo craneoencefálico y torácico, con fracturas costales y neumotorax, traumatismo abdominal con posible contusión en bazo y fracturas vertebrales D9-D10 con lesión medular completa en DIO. Sufrió varios episodios infecciosos y hubo de practicársele traqueotomía. Tardó 180 días en curar, con incapacidad y hospitalixzación, y le quedan como secuelas paraplejia de D4- L1, síndrome postoconmocional, extirpación de la vesícula biliar y cicatrices de traqueotomía y laporotomía, según informe médico forense. No ha quedado demostrado si el lesionado tenía a su disposición cinturones, casco y botas de seguridad, aunque se acredita que en el momento del accidente no estaba sujeto o usaba cualquier medida de seguridad. No se iniciaron diligencias penales hasta la presentación de la denuncia, el 16 de Febrero del año siguiente; la Delegación Provincial de la Conselleria de Xustiza, Interior y Relacions Laborais, Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, hizo inspección ocular el día 16 del mes del accidente, y elaboró informe de fecha 20 del mismo, sin que conste que se abriese expediente sancionador por tal motivo; la Inspección del Ministerio de Trabajo inició diligencias el 17 de noviembre y emitió informe de 4-12-98, sin que conste, igualmente, la apertura de expediente sancionador alguno. La obra carecía de red para impedir la caida al suelo de los trabajadores. El constructor Sr. Roberto tenía cubiertas sus responsabilidades laborales civiles hasta veinticinco millones en la entidad AXA.

Hecho Probado 2°.- Celebrado juicio de faltas, por el denunciante se interesó la condena de Roberto , Federico y Vicente , como responsables de una falta de imprudencia del artículo 621 del Código Penal, a 30 días-multa, por la cuota que se determine por el juzgador, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a D. Ernesto en 1.170.000 pts por días de incapacidad, 120.955.860 pts por secuelas (indemnización básica, 38.850.240 pts. daños morales complementarios, 2.526.100 pts ayuda de tercera persona, 42.105.600 pts. adecuación de la vivienda, 2.526.400 pis. perjuicios a familiares próximos 15.789.600 pts. adecuación de vehículo, 3.157.920 pts.); de dichas cantidades responderá directamente la cía. AXA por el capital asegurado de 25.000.000 pts., que devengará el interés anual del 20% del artículo 20 LCS. Los denunciados y la entidad AXA interesaron su libre absolución.

FALLO.- Que debo absolver y absuelvo a Roberto , Vicente y Federico de la falta de lesiones por imprudencia que se les imputaba, con reserva de acciones civiles para ejercitarlas en la jurisdicción correspondiente. Sin imposición de costas ".

OCTAVO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, en el Rollo 318/02, dimanante del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 3 de Ferrol, juicio de faltas 164/00, dictó sentencia en fecha 11- 7-01, en la cual se señala lo siguiente:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1 °.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Instrucción N° 3 de Ferrol, que concluye con la absolución de los denunciados, se alza el denunciante por considerar que la misma ha incurrido en error en la apreciación de la prueba pactada e infracción legal, aún partiendo de que el relato de hechos probados de la sentencia recoge correctamente las circunstancias en las que se produce el accidente laboral.

2 °.- No se comparte la tesis de la apelante por lo que al igual que sostuvo el juzgador "a quo " la parte demandada no ha incurrido en la realización de falta penal alguna y como mas adelante se razonará, ha sido desgraciadamente el propio denunciante el que no adoptó las medidas de seguridad pertinentes al caso que ha sido la causa del fatal desenlace; en el presente caso ni siquiera la inspección de trabajo en el acta levantada con ocasión del accidente, aunque no resulta vinculante para el Juzgador, sancionó a los denunciados prueba de que no apreció la omisión por parte de los mismos de las medidas de seguridad que le eran exigibles.

Cierto es que habitualmente no suelen establecerse medidas de seguridad, bien por que no se considera tan peligroso el trabajo a realizar, bien por la dificultad de la instalación de las mismas, bien porque la colocación de éstas supongan un entorpecimiento a la realización de los trabajos mismos; parece que lo más conveniente para el trabajo que se estaba desarrollando era el empleo de cinturón de seguridad (artículo 193 Ordenanza de la construcción de 28 de agosto de 1970) que había de sostenerlo mientras trabajaba permitiendo que se desplazase a lo largo de la superficie sobre la que realizaba el trabajo de encofrado y al mismo tiempo impediría su caída al suelo desde los 3 m. aproximadamente en que se hallaba, puesto que la colocación de las redes horizontales (artículo 193 de la citada Ordenanza), dado el trabajo a realizar no resultaba tan práctico, cumpliendo además el cinturón de seguridad la finalidad de protegerlo en su trabajo, igual que la red, pero con la particularidad de que el cinturón permitía el realizar el mismo con mayor soltura y sin entorpecimiento, lo que se sufriría igualmente con la colocación de barandillas de protección (artículo 185 de la Ordenanza); por otra parte ha de destacarse que el propio lesionado era el trabajador no solo de mas categoría que se hallaba trabajando en la obra, sino que ha quedado demostrado que realizaba en la misma labores propias de un encargado, son unánimes las declaraciones emitidas por los propios denunciados y testigo actuante al atribuirle al lesionado las labores propias de un encargado de obra, de lo que se deduce que el mismo era el obligado de vigilar la observancia de las medidas de seguridad, al haberse demostrado igualmente por otra parte, que la parte denunciada no carecía de los medios de seguridad y los tenía al alcance de los trabajadores por lo que no se le puede atribuir la omisión de tales medidas, obvias y usuales en toda construcción; ninguna imprudencia se le puede atribuir a la parte denunciada, cuando la persona que por su condición laboral, es la encargada de velar por la seguridad en el trabajo, teniendo los medios de seguridad a su alcance y no los puso, coincidiendo en su persona las lesiones sufridas al caer desde un tejado, al estar trabajando sin el cinturón de seguridad ni el casco, solamente a él le es imputable la inobservancia de las tan repetidas medidas de seguridad en el trabajo pues cosa distinta es que la empresa para la que trabajaba no tuviera a su disposición las medias de seguridad necesarias, o bien que el encargado de la construcción no velase por su utilización lo que repercutiría en la exigencia de responsabilidad, lo que no ha ocurrido en el presente caso en que las medidas de seguridad si existían, si bien el no uso de las mismas solamente es imputable al propio lesionado que como encargado de la obra estaba obligado a usarlas y hacerlas usar, luego el fatal desenlace que se produjo con su caída no se puede hacer repercutir sobre los denunciados.

3°.- El presente es un típico caso de responsabilidad en cadena, primero se le exige al empresario el cumplimiento de las medidas de seguridad, no solo que tenga a disposición de sus empleados los medios de seguridad sino que los empleen; pero es logico pensar que en todo momento no pueda hallarse al pie de obra, por lo que se faculta que tales obligaciones las delegue en un encargado de obra, como ha ocurrido en el presente caso con el que resultó lesionado, el cual no sólo por su condición profesional sino por la antigüedad en el trabajo, sobradamente conocía el funcionamiento de las mismas habiendo actuado de una manera imprudencia al hallarse realizando los trabajos en la forma en que lo hacía con grave peligro para su integridad física, como así sucedió que ante la falta de sujeción que lo protegiera, caso de resbalar, cayó al suelo produciéndose las lesiones consabida; y por lo que ha quedado expuesto no se le puede atribuir a la parte denunciada, las consecuencias de la misma, puesto que ha quedado demostrado que ésta tenía a su disposición, sino todas, las suficientes medidas de seguridad para evitar la caída del trabajador habiéndose producido por una negligencia únicamente a él responsable que impide el hacer repercutir sus consecuencias a otras personas, como en este caso se pretende al atribuirle una imprudencia que no ha cometido, sino que todo fue causado por un riesgo creado por el mismo, lo que elimina la estimación en el caso de una responsabilidad penal, considerándose correcto el acudir a la vía civil, a fin de reclamar responsabilidades y analizar la responsabilidad en los hechos por parte del trabajador y empresa para la que desempeñaba sus trabajos; debiendo concluirse que en este caso al no concurrir los elementos necesarios para la exigencia de la responsabilidad penal, es decir, omisión de la medida de protección a que los denunciados se hallaban obligados a dispensar a los trabajadores, el resultado lesivo y la relación de causalidad, entre aquella omisión y este resultado, es por lo que la sentencia apelada al haberlo entendido así debe ser confirmada.

4°.- Por las razones expuestas el recurso debe ser desestimado con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzadas.

En el FALLO se señala lo siguiente:

"Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción N° 3 de Ferrol el 2 de marzo de 2001, resolviendo el juicio verbal de faltas N° 164/00, debo Confirmar y Confirmo en su integridad la citada resolución; todo ello, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada ".

NOVENO.- En fecha 13 de mayo de 1999, el INSS. dictó resolución por la cual se declaraba al actor en situación de Incapacidad Permanente y en el grado de Gran Invalidez, con derecho al percibo de una pensión mensual vitalicia del 150% de la base reguladora, por importe mensual de 205.928 pesetas o 793,48 euros, en base al siguiente cuadro clínico residual:

"Determinado el cuadro clínico residual: TCE y lesión medular. Fracturas vertebrales D9 D10 con lesión medular completa D10.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguiente:

Paraplejia completa, Incontinencia de esfinteres".

DECIMO: En fecha 25-01-00, se celebró Acta de Conciliación en los autos de Juicio N° 432/99 seguidos a instancia de Ernesto contra la empresa Roberto , en reclamación sobre mejora voluntaria derivada de Convenio Colectivo, en la cual la empresa demandada pactó el abono de la mejora voluntaria establecida en el artículo 53 del Convenio de la Construcción, por importe de 5.250.000 pesetas, más los intereses legales del artículo 20 LCS., abonándose dicha cantidad al citado demandante.

UNDECIMO: La empresa Roberto , tiene concertado Seguro de Responsabilidad Civil con la empresa mercantil AXA, Aurora Ibérica, SA. de Seguros, en la Póliza N° NUM002 , hallándose al corriente de cuotas y siendo el capital máximo cubierto por dicha póliza el de la suma de 25.000.000 pts ó 150.253,03 euros.

DUODECIMO.- El Arquitecto Encargado de la construcción del chalet de Serantes, realizada por la empresa Roberto , D. Federico tiene concertada póliza de Seguro de Responsabilidad Civil profesional con la compañía de seguros ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS a prima fija, hallándose al corriente de cuotas. Asimismo el aparejador de dicha obra D. Vicente , tiene concertado Seguro de Responsabilidad Civil profesional con la entidad MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS a prima fija, hallándose al corriente de cuotas.

DÉCIMO TERCERO: En fecha 11-01-02, entidad AXA, Aurora Ibérica, cía de Seguros y Reaseguros, suscribió con el demandante D. Ernesto , documento acreditativo de cantidad, renunciaciones y finiquito de relaciones, del tenor literal siguiente:

"La empresa dirigida por D. Roberto , tenía suscrita en la fecha del accidente, una póliza de seguro en la mercantil AXA Aurora Ibérica, SA., registrada con el número NUM002 , y que cubría, para la contingencia de responsabilidad civil patronal, un capital máximo de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros con tres céntimos.

El dicente ha gestionado con dicha mercantil aseguradora, el cobro del capital afectado a dicha cobertura, única y máxima en que dicha entidad puede verse involucrada por las consecuencias de esta asunto. Habiendo llegado a un convenio extrajudicial con la misma consistente en el cobro de dicho capital, atendiendo las resultancias físicas que le han quedado como consecuencia del suceso, y que se reflejan en la documentación médica incorporada al proceso penal antes reseñado. En consecuencia, en este acto recibe el manifestante un cheque de cuenta corriente, girado a su nombre, por importe de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros con tres céntimos, con cuya recepción, da por cumplida a la entidad aseguradora de las obligaciones económicas contractuales que se pudieran derivar a su cargo como consecuencia de este accidente, al haber abonado en su integridad el capital máximo cubierto en la póliza reseñada. Firmando este documento, para acreditar la recepción del documento bancario, dando el manifestante a la Aseguradora AXA Aurora Ibérica SA., por cumplida de las obligaciones económicas de la póliza de responsabilidad civil patronal.

Pago que la entidad aseguradora realiza de forma absolutamente objetiva, y sin afectar con su realización, cualquier posible derecho de defensa que a su asegurado pudiera corresponder, ataendiendo la mecánica de los hechos y el contenido de las resoluciones judiciales previas emitidas, frente a una reclamación de cantidad que el manifestante pudiera dirigir contra el mismo, deforma complementaria al cobro de esta indemnización. Y entrega de indemnización que tampoco puede entenderse como reconocimiento a favor del perceptor de la misma, de un derecho a cobrar de terceros, mayor suma que la queñ ahora se le ha entregado. Dependiendo ese tema, de lo que judicialmente se resuelva al respecto.

En base a lo señalado, el manifestante, deforma expresa, clara, fehaciente y terminante, da por cumplida a AXA Aurora Ibérica, SA., de las obligaciones derivadas de la póliza antedicha, por lo que finiquita sus relaciones con dicha Entidad, a todos los efectos derivados del suceso "

DECIMOCUARTO.- El demandante D. Ernesto , formuló en fecha 01/02/02 escrito de renuncia de acciones ante notario Sr. López Sánchez, del Ilustre Colegio de la Coruña, con n° de protocolo 304 del tenor literal siguiente:

Que declara haber recibido el importe CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON TRES CÉNTIMOS por la Compañía Aseguradora ".AXA, AURORA IBÉRICA, SA. " como consecuencia de los daños, lesiones y perjuicios sufridos en accidente laboral de fecha 3 de noviembre de 1998 mientras prestaba servicios para la empresa de construcción de la que es titular don Roberto , asegurada en la citada compañía con póliza N° NUM002 .

Y por medio de la presente RELEVA a la citada Entidad aseguradora de toda responsabilidad penal o civil que pudiera atribuirsele por razón del mencionado accidente, RENUNCIANDO a toda clase de acciones e indemnizaciones que le asistan, incluyéndose los gastos de asistencia sanitaria que pudieran devengarse en el futuro y reclamaciones de terceros subrogados, así como aquellas que pudieran concederse incluso por Sentencia, comprometiéndose por medio de este instrumento a ratificarse en dicha renuncia ante el Jugado, si así fuere necesario.

DECIMOQUINTO.- La obra encargada al Arquitecto don Federico y al Aparejador don Vicente y ejecutada por la empresa Roberto era la construcción de un chalé en Serantes, la cual no tenía plan de seguridad e higiene específico para dicha obra al ser la cuantía de la obra concertada inferior a la cantidad de 100 millones de pesetas, por lo que de conformidad al RD. 555/1986 y al tratarse de un proyecto de obra anterior al RD. 1627/1997 de 24 de octubre, de conformidad a la disposición transitoria única de dicha norma, es aplicable el RD. 555/1986.

DÉCIMOSEXTO.- El Arquitecto don Federico tiene concertado seguro profesional de responsabilidad civil con la entidad ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, hallándose al corriente de cotizaciones. El Aparejador don Vicente tiene concertado póliza de responsabilidad civil profesional con la entidad MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, hallándose al corriente de cotizaciones.

DÉCIMOSEPTIMO: El demandante no ostenta la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

DÉCIMOCTAVO.- En fecha 9-11-01 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación contra los demandados, celebrándose acta de conciliación con el resultado de intentada sin efecto en la cual los demandados hicieron constar lo siguiente:

"La demandante COMPAÑIA DE SEGUROS AXA, manifiesta: "Que se opone por no estar de acuerdo con la reclamación ".

El demandado Federico manifiesta: "Que no puede avenirse a las pretensiones de la parte actora, por carecer en todo momento de responsabilidad, según se demostrará en momento procesal oportuno; no estando además legitimado pasivamente para ser demandado en la vía laboral ".

El demandado Vicente , manifiesta: "Que se opone a la demanda por las razones que en su día se expondrán "."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

1- Que debo estimar y estimo la excepción de falta de jurisdicción por razón de la materia alegada por todos los codemandados por las razones expuestas en el Fundamente de Derecho Segundo de la presente resolución.

2- Que debo estimar y estimo de oficio la excepción de acumulación indebida de acciones, haciendo saber al demandante que el orden jurisdiccional competente para el exámen de la segunda pretensión responsabilidad civil del arquitecto y el aparejador codemandados, es el orden jurisdiccional civil, con reserva expresa de acción ante dicho orden.

3- Que debo estimar y estimo la excepción de falta de acción, en cuanto a la primera pretensión de responsabilidad civil derivada de infracción de medidas de seguridad, invocada por la empresa Roberto y la entidad AXA, Aurora Ibérica, Cía de Seguros y Reaseguros, SA., por las razones expuestas en el Fundamente de Derecho Tercero de la presente resolución.

4- Que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el Arquitecto y el aparejador codemandados, D. Federico y D. Vicente y sus respectivas aseguradoras por las razones expuestas en el Fundamente de Derecho Cuarto de la presente resolución.

Que debo desestimar y desestimo sin entrar en el fondo del asunto, la demanda deducida D. Ernesto contra la EMPRESA " Roberto ", y la entidad AXA, AURORA IBÉRICA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y las personas físicas D. Federico , Arquitecto. D. Vicente , Aparejador y las Compañías de Seguros ASEMA, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y MUSAAT, MÚTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en reclamación sobre DAÑOS Y PERJUICIOS, haciendo saber a las partes, que el orden jurisdiccional competente para el examen de la segunda pretensión ejercitada, acumulada indebidamente la primera, es el orden jurisdiccional civil, haciendo reserva expresa de acciones a la parte actora para que dirija su acción contra el Arquitecto y el Aparejador codemandados y sus respectivas compañías de seguros ante dicho orden jurisdiccional.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

1- la sentencia de instancia estima la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia alegada por los demandados; estima de oficio la excepción de acumulación indebida de acciones haciendo saber al demandante que el orden jurisdiccional competente para el examen de la segunda pretensión responsabilidad civil del arquitecto y el aparejador codernandados, es el orden jurisdiccional civil, con reserva expresa de acciones ante dicho orden. Estima la excepción de falta de acción, en cuanto a la primera pretensión de responsabilidad civil derivada de infracción de medidas de seguridad, invocada por la empresa Roberto y la entidad AYA, Aurora Ibérica, Cía de Seguros y Reaseguros, SA., por las razones expuestas en el Fundamente de Derecho Tercero de la resolución recurrida. Desestima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el Arquitecto y el aparejador codemandados, D. Federico y D. Vicente y sus respectivas aseguradoras por las razones expuestas en el Fundamente de Derecho Cuarto. Y por último desestima sin entrar en el fondo del asunto, la demanda deducida D. Ernesto contra la EMPRESA " Roberto ", y la entidad AXA, AURORA IBERICA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y las personas físicas D. Federico , Arquitecto, D. Vicente , Aparejador y las Compañías de Seguros ASEMA, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y MUSAAT, MÚTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en reclamación sobre DAÑOS Y PERJUICIOS, haciendo saber a las partes, que el orden jurisdiccional competente para el examen de la se ejercitada, acumulada indebidamente la primera, es el orden jurisdiccional civil, haciendo reserva expresa de acciones a la parte actora para que dirija su acción contra el Arquitecto y el Aparejador codemandados y sus respectivas compañías de seguros ante dicho orden jurisdiccional.

Frente a ella el demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la nulidad de actuaciones, por infracción del art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los art. 238.3 y 240.1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por que en el artículo 97.2 de la LPL., requiere que se establezca en la Sentencia "el resumen de los hechos que hayan sido objeto de debate en el proceso, y en el presente caso, entiende el recurrente que, se ha omitido manifiestamente, ya en el relato histórico de la Sentencia recurrida se ha limitado el juzgador de instancia a reflejar literalmente las diferentes Resoluciones Administrativas y Judiciales del Orden Penal que se dictaron previamente a Proceso, sin que se pueda conocer el alcance probatorio del contenido tales Resoluciones, ni consiguientemente el carácter de los hechos probados que puedan establecerse en base a las circunstancias transcritas de aquellas Resoluciones.

Este motivo no prospera porque en la relación de HP hay datos y contenido de cómo acaecieron los hechos al igual que en la fundamentación jurídica y que en su caso podrían ser objeto de revisión; y aunque la trascripción de las resoluciones o sentencias integras no debieran constar en la relación de HP por que es una copia de la prueba documental aportada y que por figurar en autos no tiene por que reproducirse, tampoco origina a la parte indefensión como para acceder a la súplica de la nulidad

2- - Como segundo motivo del recurso y al amparo del art. 191 c) de la de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción por aplicación indebida de las excepciones de incompetencia de Jurisdicción y acumulación indebida de acciones, en relación con lo dispuesto en los artículos 72 y 73 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, Autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de fechas 23-12-93 y 04-04-94, Sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 30-03-2.000, y de la Sala de lo Social del TSJ. de Madrid de fecha 08-11-2.001, y Principios Constitucionales de Seguridad Jurídica y Tutela Judicial Efectiva de los artículos 9 y 24 de la Constitución Española.

En el asunto litigioso se ejercita una acción de resarcimiento de daños y perjuicios basada en los daños sufridos por el demandante en un accidente laboral, y por entender que existe una responsabilidad culposa en la causación del accidente imputable a los codemandados: Empresario principal, Arquitecto, Director de obra, y Aparejador, todos ellos a su vez como responsables de las medidas de seguridad cuya omisión habría sido determinante para la producción del accidente y los daños sufridos por el actor. Partiendo por tanto de que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios se sustenta en la existencia de un posible "ilícito laboral", es constante la Doctrina Jurisprudencial, desde los Autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de fechas 23 de Diciembre de 1.993 y 4 de Abril de 1.994, seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia desde entonces, en el sentido de que en estos supuestos en que se ejercita una acción de resarcimiento basada en una posible culpa contractual o extracontractual derivada de accidente de trabajo, corresponde su conocimiento a los Tribunales de la Jurisdicción Social, por lo que no habría acumulación indebida de acciones.

Lo que si estimamos es la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada respecto de los codemandados Federico y Vicente así como frente a sus compañías aseguradoras ASEMA MUTUA A PRIMA FIJA y MUSSAAT.

Por que sin desconocer la amplia corriente jurisprudencial en pro de la atribución competencial al orden jurisdiccional social en temas de responsabilidad civil dimanante de accidente de trabajo, de la que son buena muestra las sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1990 (RJ 19908575), 24 de mayo y 27 de junio de 1994 (RJ 1994 4296 y RJ 19945489), 3 de mayo de 1995 (RJ 19953740), 30 de septiembre de 1997 (RJ 1997 6853), 23 de junio de 1998 (RJ 19985787), etc., la peculiaridad del caso presente está en que, junto a la empresa principal, se demanda por razón de los mismos hechos y por la contribución causal de su conducta al resultado producido, no sólo a la empresa contratista de las obras, sino también a la dirección técnica que, obviamente, no se encontraban ligadas al accidentado por relación laboral alguna, proponiéndose una decisión sobre su responsabilidad extracontractual por incumplimiento genérico de sus obligaciones civiles o profesionales. Aquí, el marco procesal de la pretensión es forzosamente distinto al primero y ajeno al dispuesto por el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, porque no es evidentemente la cuestión litigiosa una de las cuestiones promovidas "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo».

En consecuencia, debe proclamarse la competencia del orden jurisdiccional civil, no tanto por aplicación del viejo principio de la "vis attractiva» de la Jurisdicción "ordinaria» frente a las "especiales», como porque, en presencia de órdenes jurisdiccionales iguales, que deben desarrollar e integrar sus competencias respectivas, el civil funcionará como residual, según el fundamental artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entendiendo "además de las materias que le son propias» también de "todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional». (sentencia del TSJ de Aragón de 6-11-2000 )

3- Por último y al amparo del art. 191.C) DE LA LPL. se denuncia la aplicación indebida de la excepción de falta de acción, en relación con la aplicación igualmente indebida de los art 1.809 y 6.2 del Código Civil.

Entendemos que la excepción no puede ser estimada por que, el hecho de que el demandante hubiera sido indemnizado y haya declarado que había percibido la cantidad de 150.253,03 euros de la COMPAÑÍA ASEGURADORA AXA, no le priva del derecho a entablar la acción de indemnización de daños y perjuicios, si entiende que estos no están o no han sido suficientemente satisfechos.

Por lo expuesto entendemos que procede la estimación parcial de recurso de suplicación en el sentido de que procede la devolución de los autos al juzgado de procedencia para que entrando en el fondo, por no concurrir ni la excepción de falta de acción ni de acumulación indebida de acciones, dicte nuevamente sentencia. Si bien confirmamos la estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción de los codemandados Federico y Vicente así como frente a sus compañías aseguradoras ASEMA MUTUA A PRIMA FIJA y MUSSAAT al ser la jurisdicción civil la competente para su conocimiento.

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto contra la sentencia de fecha 31-10-02 dictada por el juzgado de lo social n° 1 de El Ferrol y revocando parcialmente dicha resolución declaramos que no concurren las excepciones de acumulación indebida de acciones ni de falta de acción, y con devolución de los autos al juzgado de procedencia para que resuelva sobre el fondo del asunto, confirmamos la excepción de incompetencia de jurisdicción respecto de los demandados Federico y Vicente así como frente a sus compañías aseguradoras ASEMA MUTUA A PRIMA FIJA y MUSSAAT al ser la jurisdicción civil la competente para su conocimiento

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a nueve de junio de dos mil tres