Sentencia Social Nº 1492/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 95/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0001811

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000095 /2016GA

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 350/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaUNION SANTOME SL

ABOGADO/A:RAUL VAZQUEZ CARNEIRO

PROCURADOR:MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTE

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Juan Manuel

ABOGADO/A:JULIO PLATERO GONZALO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

En A CORUÑA, a catorce de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 95/2016, formalizado por el Letrado D. RAÚL VÁZQUEZ CARNEIRO, en nombre y representación de UNIÓN SANTOMÉ SL, contra la sentencia número 451/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 350/2015, seguidos a instancia de D. Juan Manuel frente a UNIÓN SANTOMÉ SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Juan Manuel presentó demanda contra UNION SANTOME SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- D. Juan Manuel , con DNI NUM000 , desde el 01/05/2010 ha venido prestando servicios

en la Cafetería Benidorm', propiedad de la mercantil demandada, con categoría profesional de encargado de barra, percibiendo por su actividad un salario mensual por importe de 1.360,55 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias (nóminas, vida laboral)./ SEGUNDO.- El actor, junto con su hermano D. Candido y la madre de ambos, D. Fermina eran los miembros del Consejo de administración de la demandada. Por acuerdo de la Junta General adoptado con fecha 18/03/2015 se modificó la estructura del órgano de administración, sustituyendo el Consejo de administración por dos administradores solidarios, Dª. Fermina y D. Candido . El acuerdo fue inscrito en el Registro Mercantil el 18/05/2015 (escrituras, certificaciones y notas del R.M. obrantes en autos)./ TERCERO.- El demandante, junto con su hermano D. Candido , se turnaban en la cafetería, propiedad de UNIÓN SANTOMÉ, S.L., conforme a acuerdos exentos de formalidades. Ambos ejercían funciones similares como encargados de la misma en sus respectivos horarios (interrogatorio de D. Felicisimo , testifical de D. Jesús y D. Ramona )./ CUARTO.- El 9 de abril de 2015 el actor fue despedido de la empresa por medio de carta en la que se hace constar que el trabajador faltó a su puesto de trabajo sin causa justificada y sin autorización durante el periodo 26 de marzo de 2015 a 9 de abril de 2015. La carta está firmada por Dª. Fermina ./ QUINTO.- Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo con posterioridad a la presentación de la demanda./ SEXTO.- No consta que el demandante sea o haya sido representante legal de los trabajadores en el último año.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Manuel contra la mercantil UNIÓN SANTOMÉ, S.L., en reclamación por despido Y debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado a la parte actora el 09/04/2015, condenando a la empresa demandada, a su opción, que deberá realizar dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la presente sentencia a que readmita al actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 45,35 €/día; o a que le abone la cantidad de 8.372,63 € en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 09/04/2015.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por UNIÓN SANTOMÉ SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de diciembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día catorce de marzo de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del trabajador demandante.

La empresa demandada interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita la nulidad de actuaciones, revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 54.2.a ) y d) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), al haberse ausentado del puesto de trabajo quince días sin comunicar su paradero o el motivo de su ausencia, lo que pone de manifiesto el abandono o renuncia laboral por parte del actor.

SEGUNDO:Con cita de los artículos 80 y 81 de la Ley de Procedimiento Laboral (entendemos, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - LRJS-) y la jurisprudencia que cita ( TS s. 5224/2014 ), fundamenta la pretensión anulatoria en que el demandante no aportó certificación de haberse celebrado el correspondiente acto de conciliación.

I/El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la cuestión planteada responde a los siguientes datos objetivos:

1)El 27-4-2015 se interpuso la demanda (folio 2).

2)La diligencia de ordenación de 28-4-2015 (f. 63) requirió al demandante para subsanar, entre otros particulares, 'No se ha acompañado a la demanda la documentación justificativa de haber intentado la previa conciliación o mediación, o de haber transcurrido el plazo exigible para su realización sin que se hubiese celebrado,......, o la alegación de no ser necesaria......'.

3)El 6-5-2015 el actor presentó ante el Juzgado, junto a otros documentos, escrito de papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la misma fecha (f. 73).

4)El decreto de 20-5-2015 (f. 76) admitió la demanda; tal acuerdo no fue recurrido por los litigantes.

II/En el ámbito jurídico, los artículos 63 y 64LRJS imponen el intento de conciliación previa como presupuesto de tramitación del proceso por despido individual; el artículo 80.3LRJS dispone que 'a la demanda se acompañará la documentación justificativa de haber intentado la previa conciliación o mediación,......', y el artículo 81.3LRJS establece que '(el secretario judicial)......advertirá al demandante que ha de acreditar la celebración o el intento del expresado acto en el plazo de quince días......'.

En el supuesto actual, no se llevó a efecto el acto conciliatorio y el demandante, tras ejercitar la acción de despido el 27-4-2015 presentó, a instancia de la secretaría judicial, papeleta de conciliación con posterioridad el 6-5-2015, y esta conducta es bastante para entender cumplido el requisito de que se trata, porque según el Tribunal Constitucional (ss. 10-4-97 , 4-11-2013 ) 'la conciliación (no) ha de ser previa a la demanda, pues, de una parte, el art. 81.2 LPL no se constriñe a la acreditación formal consistente en la simple aportación de la certificación del acta de conciliación (para lo que resultaría a todas luces excesivo el plazo de quince días, en contraste con el más reducido de cuatro días del apartado 1 del precepto), sino a que se acredite 'la celebración o el intento del expresado acto (de conciliación) en el referido plazo de quince días, y de otra, que la finalidad que inspira dicha carga procesal es la de evitación del proceso y de aquí que el art. 63 LPL no la considere en rigor como requisito previo a la demanda sino 'previo para la tramitación del proceso', de tal suerte que lo esencial es conceder a las partes la oportunidad de, antes de tramitarse el proceso, lo que explica la admisión provisional de la demanda tal como señala el citado art. 81.2 LPL , someter la controversia a solución extrajudicial intentando la conciliación ante el órgano administrativo correspondiente; se cumple, pues, el designio inspirador del requisito si el demandante, en el plazo otorgado para la subsanación de la omisión, intenta el acto de conciliación presentando la correspondiente 'papeleta' para que el empresario demandado ... pueda llegar a una avenencia que evite la sustanciación del litigio'.

Además, la acción ejercitada por el trabajador no había caducado dado el tiempo que transcurrió entre las fechas de despido y de papeleta de conciliación (9-4 y 6-5-2015; 18 días hábiles), sin haber irrogado a la empresa ningún perjuicio, ya que ésta no tenía intención de alcanzar ningún acuerdo al negar la existencia de despido y acudir a juicio con las pruebas que consideró necesarias en defensa de su interés.

TERCERO:El último motivo de recurso denuncia que la sentencia incurre en incongruencia 'extra petitum', lo que no compartimos porque, con independencia de que no cumple los artículos 193.c ) y 196.2LRJS al omitir la normativa o jurisprudencia (así, art. 218 Ley Enjuiciamiento Civil , TS s. 24-9-2015 ) que la decisión judicial impugnada pudiera haber infringido, es lo cierto que la falta de concreción o indeterminación del suplico de demanda (f. 3 vuelto) respecto de las exigencias del proceso por despido, fue subsanado, a requerimiento de la secretaría judicial, por escrito del actor de 6-5-2015 (f. 70, apartado 1) que, en efecto, despeja cualquier duda sobre la naturaleza de la acción entablada al consignar '......condenando al empresario a la readmisión y al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse......'.

En definitiva, no se da la incongruencia por exceso que es objeto de denuncia, es decir, aquella por la que <> ( TC ss. 19-7-2001 , 20-12-2004 , 26-2- 2007).

Además, la calificación del despido es deber exclusivamente judicial según los artículos 55.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), 108.1LRJS y la jurisprudencia ( TS s. 23-3-2005 ).

CUARTO:En el ámbito histórico, propone los nuevos hechos probados siguientes:

A]'Que desde el 26 de marzo hasta el 9 de abril, fecha en que se le comunicó el despido por burofax, el trabajador no acudió a su puesto de trabajo'.

No se acepta, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 1ª.- La ausencia laboral referida conforma el objeto de litis y es indiscutida. 2ª.- Tal circunstancia aparece en el hecho probado 4º y, con igual valor ( TS s. 2-3-90 ), en los fundamentos jurídicos 2º y 4º de sentencia. 3ª.- La pretensión incumple los artículos 193.b ) y 196.3LRJS y la jurisprudencia, porque: a/ no indica el medio de prueba en que pudiera apoyarse ( TS s. 22-5-2001 ), b/ se remite genéricamente a la documental obrante en autos ( TS s. 3-5-2001 ), c/ invoca prueba negativa ( TS s. 13-3-90 ).

B]'No consta acreditado que el trabajador comunicara su ausencia a la empleadora'.

No se admite, por lo ya indicado en la consideración 3ª.b/anterior, añadiendo que el acta de juicio (que también alega) no es medio hábil o idóneo para revisar los hechos ( TS ss. 10-6-92 ).

QUINTO:Resumen de hechos probados, antecedes de la decisión a adoptar sobre la cuestión de fondo:

1)El demandante D. Juan Manuel presta servicios en la cafetería de la demandada Unión Santomé SL desde el 1-5-2010, categoría de encargado de barra y salario de 1.360'55 euros.

2)Junto con su madre Dª. Fermina y su hermano D. Candido formaban el consejo de administración de la empresa.

Por acuerdo de 18-3-2015, registralmente inscrito el 18-5-2015, la junta general sustituyó el consejo de administración por dos administradores solidarios, Dª. Fermina y D. Candido .

3)Los hermanos se turnaban en la atención de la cafetería y ejercían funciones similares como encargados de dicho establecimiento.

4)El actor no asistió al trabajo en el período 26-3/9-4-2015, por lo que fue despedido en esta fecha.

SEXTO:El relato fáctico lleva a estimar la denuncia jurídica de suplicación, toda vez que:

1ª.-Hemos declarado ( TSJ Galicia s. 17-12-2008 ), con base jurisprudencial ( TS ss. 2-7-87 , 31-12-88 ), que la ausencia al trabajo, como causa que ampara el despido según el artículo 54.2.a) ET , supone la inasistencia repetida e injustificada, con serio trastorno de la vida de la empresa y alteración de su buena marcha productiva o prosperidad, y que esa conducta omisiva del trabajador, al igual que los restantes motivos legales que fundamentan la decisión empresarial de despedir, ha de ser grave y culpable, con aplicación del principio de proporcionalidad previa valoración pormenorizada de las circunstancias del caso concreto, a salvo de que esté ya concretada en sede convencional o sectorial, toda vez que las faltas de asistencia -también las de puntualidad- al trabajo no operan objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento en que se han producido y con los efectos que causan.

2ª.- Ahora, apreciamos en la conducta del demandante las notas de gravedad y culpabilidad, entre otros motivos y junto a su frecuente ausencia al trabajo en el período señalado, por no haber acreditado que sus faltas laborales obedecieran a un motivo racional justificado, sin perjuicio en su caso de requerir aceptación de la empresa, que manifestó expresamente su desacuerdo o disconformidad adoptando la decisión de despido litigiosa.

En ese ámbito, el aspecto de permanencia y sin solución de continuidad del comportamiento descrito resulta sancionable con despido, en cuanto revela el incumplimiento del deber laboral primero y básico que tipifica el artículo 5.a) ET que, en el supuesto actual, ratifica la pérdida por el demandante, con anterioridad (18-3-2015, HP 2º) a sus incumplimientos (26-3/9-4-2015), de la cualidad de miembro del consejo de administración de la mercantil interpelada y que, en otro caso, pudiera atenuar los requerimientos que le eran exigibles en el desempeño ordinario de su quehacer laboral, también con mayor razón al haber de compartirlo en régimen de turnos con su hermano.

Por otra parte, el carácter familiar de la sociedad demandada, la inexistencia de perjuicios empresariales o la no necesidad de contratación de un tercero para suplir al actor son irrelevantes en orden a las modalidades de despido disciplinario, entre las que se encuentra la que enjuiciamos.

En definitiva, probada por la empresa la ausencia laboral del trabajador con la frecuencia y en el período descritos, y no acreditada por éste su justificación, se configura una realidad que no le impidió comparecer a su actividad profesional y que, al tiempo, revela la voluntariedad exigida para imponer la máxima sanción disciplinaria ( TSJ Galicia ss. 27-3-98 , 28-2-2000 ), apuntado a su deseo de extinguir la relación con la demandada, sin que en ningún momento posterior inmediato conste debidamente acreditada la intención de reintegrarse al trabajo y que pudiera obligar a la empresa a notificarle la fecha y el lugar de reincorporación ( TSJ Galicia ss. 27-6-94 , 31-5-99 ), es decir, estamos ante un acto propio que, como tal, es fuente de obligación para el trabajador y como indica la jurisprudencia ( TS s. 10-4-2001 ), se integra 'in genere' dentro del amplísimo concepto del artículo 1254 del Código Civil , en cuanto emitido como expresión de consentimiento y con la finalidad de crear un derecho de carácter trascendente, estando dotada la declaración de certidumbre y dirigida a terceros a título dispositivo y no de mera enunciación de propósito, de ahí que, para perder su vigencia, precise su derogación, expresa o tácita, ahora no concurrente.

La circunstancialidad descrita excluye aplicar la denominada teoría gradualista o principio de proporcionalidad, relativa a que la sanción de despido, al ser la última entre las que pueden imponerse en el ámbito del derecho del trabajo, debe reservarse para los casos de gravedad evidente, ya que para cumplir los más elementales principios de justicia, las sanciones han de responder a la proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, con el objeto de buscar, en su conjunto, la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través del análisis tanto de las circunstancias subjetivas (finalidad perseguida) como objetivas (posición de la empresa y del trabajador sancionado, lugar y ocasión de los incumplimientos ( TS ss. 24-9-1990 , 21-2-1992 , 2-4-1993 ).

SÉPTIMO:De acuerdo con el artículo 202LRJS , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de UNIÓN SANTOMÉ SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de 29 de septiembre de 2015 en autos nº 350/2015, que revocamos, desestimamos la demanda formulada por D. Juan Manuel contra la empresa recurrente, a la que absolvemos, convalidamos la extinción del contrato entre las partes producida por el despido sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.