Sentencia Social Nº 2220/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0001852

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000456 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000372/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

RECURRENTE/S: Víctor

ABOGADO/A:MIGUEL TABOADA PEREZ

RECURRIDO/S: Lidia

ABOGADO/A:JOSE PARAMO SUREDA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a seis de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000456/2016, formalizado por el letrado don Miguel Taboada Pérez, en nombre y representación de D. Víctor, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000372/2015, seguidos a instancia de Dª Lidia frente a D. Víctor, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Lidia presentó demanda contra D. Víctor, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Julio de dos mil quince.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1°. La parte demandada presta servicios para la parte actora desde el 24 de julio de 2014, en virtud de un contrato para la formación y el aprendizaje en el que consta como jornada laboral la de 40 horas semanales, previéndose 10 horas semanales de formación, que se impartirían de lunes a viernes de 16 a 18 horas, teniendo por objeto el citado contrato, según el mismo recoge, la cualificación profesional de 'camareros'. Se establece asimismo que el tutor encargado de la actividad formativa es el empresario D. Víctor. La parte demandante tenia reconocido en nomina un salario de 806,63 euros con pagas extraodinarias incluidas, y con la categoría profesional, reconocida en certificado de empresa, a la extinción de la relación laboral, de 'camareros asalariados'. Obrando en autos el citado contrato, el mismo se da aquí por reproducido. En el mismo se preveía la prestación de servicios de lunes a domingo descansando un día.- 2°.- El 12 de febrero de 2015, la parte actora recibió carta fechada el 11 de febrero de 2015, que recogía su 'despido disciplinario', obrando la misma en el ramo de documental de ambas partes, se da aquí por reproducida. En tal carta se recogía la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza de la actora. Se preveía una fecha de efectos de 28 de febrero de 2015. Y, asimismo, se reconocía la improcedencia de la decisión poniendo a disposición de la parte actora 426,70 euros que no fueron abonados, al menos a fecha de juicio. El 26 de febrero de 2015 la empresa comunicó a la parte actora nueva carta de despido, en este caso fechada el 23 de febrero de 2015, y que obrante en el ramo de documental de ambas partes se da aquí por reproducida. En ella se recogía el despido disciplinario de la parte actora por abandono de puesto de trabajo el día 19 de febrero de 2015, y las faltas de asistencia los días 20, 21, 22 y 23 de febrero de 2015. Se preveía como fecha de efectos el 23 de febrero de 2015. Fecha en que se le dio de baja en la Seguridad Social, y fecha que consta como de extinción de la relación laboral en el certificado de empresa, si bien en 'este se hace constar como causa 'despido por causas objetivas'. En la carta indicada, además, se señalaba que se ponía a disposición de la parte actora la indemnización legal de 20 días por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades, por importe de 324,24 euros, que no fue abonado, al menos a fecha de juicio.- 3°.- Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 19 de marzo de 2015. El citado acto fue celebrado el 9 de abril de 2015.- 4°.- La parte actora se ausentó del centro de trabajo el día 19 de febrero de 2015. La parte demandante no acudió a trabajar los días 20 a 23 de febrero de 2015. Los días 21 y 22 de febrero no prestaba servicios por ser fin de semana.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1°.- ESTIMO la demanda sobre impugnación del DESPIDO comunicado el 26 de febrero de 2015 formulada por Dª. Lidia frente a la empresa Víctor, y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido con condena de la empresa a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de tal empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada más abajo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido la parte actora hasta la fecha que más abajo se refiere.- Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa citada, según su opción, son los siguientes: -en concepto de indemnización, y de optarse por ella: 916,74 euros. -en concepto de salarios de trámite para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de efectos del despido recogido en el número siguiente, calculados a razón de euros 41,67 €/día, y que ascienden a 83,34 euros.- 2°.- ESTIMO la demanda sobre impugnación del DESPIDO comunicado el 12 de febrero de 2015 formulada por Dª. Lidia frente a la empresa Víctor, y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido con condena de la empresa -para el caso de que en relación al despido indicado en el número 1º de este fallo no hubiera optado por la extinción- a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de tal empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada más abajo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido la parte actora hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. Dicha opción deberá realizarse únicamente si no se opta por la extinción e indemnización en plazo en el despido indicado en el número 1º de este fallo. La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa citada, según su opción, son los siguientes: -en concepto de indemnización, y de optarse por ella: 916,74 euros. - en concepto de salarios de trámite para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia calculados a razón de euros 41,67 €/día, y que hasta la fecha de la presente sentencia ascienden a 5625,94 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Víctor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de febrero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima las pretensiones del actor y declara la improcedencia de los despidos comunicados al actor en fecha 26 de febrero de 2015 y 12 de febrero de 2015 condenando a la empresa a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del recurso se dicte sentencia por la que, estimando el mismo, se declare la revisión de los hechos solicitada, se revoque la sentencia recurrida y en consecuencia se declare la procedencia del despido de fecha 26 de febrero de 2015; en todo caso se declare que el contrato de la demandante no es en fraude de ley, y por lo tanto es un contrato formativo que cumple con los requisitos exigidos por la normativa de aplicación , con las consecuencias que son inherentes a dicha declaración.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la trabajadora.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la parte recurrente solicita, al amparo del art. 193.b) LRJS la revisión de dos hechos probados: el primero y el cuarto.

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97.2LRJS. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras);

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;

d) que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas:

En cuanto al hecho probado primerosolicita que se añada en la parte final del primer párrafo el contenido que propone y que quede redactado, este primer párrafo, de la siguiente forma: 'La parte demandante presta servicios para la parte actora desde el 24 de julio de 2014, en virtud de un contrato para la formación y el aprendizaje en el que consta como jornada laboral la de 40 horas semanales, previéndose 10 horas semanales de formación, que se impartirían de lunes a viernes de 16 a 18 horas, teniendo por objeto el citado contrato, según el mismo recoge, la cualificación profesional de 'camareros'. Se establece asimismo que el tutor encargado de la actividad formativa es el empresario D. Víctor. La trabajadora consta matriculada para la Impartición de Formación Teórica en el Centro de Enseñanza GABA Formación, con grado de aprovechamiento bajo'.

Apoya la adición en el documento obrante a los folios 68 y 69 emitido por Gaba Formación en relación con la actora. La modificación no se admite y ello porque se apoya en un documento que expresamente ha sido ya valorado por el Juzgador a quo considerando que el mismo no acredita la efectiva realización por parte de la actora de la actividad formativa inherente al contrato celebrado. Llega a tal conclusión no solo con apoyo a dicho certificado sino también por otros datos y elementos de convicción (prueba testifical) que señala en el fundamento de derecho, y en todo caso, con respecto a dicho certificado señala que refiere un nivel bajo y que no está firmado por la actora, por lo que le resta credibilidad. Tal conclusión no es contraria al valor que nuestro ordenamiento procesal otorga a los documentos privados. Es cierto que no consta que estos concretos documentos hubieran sido impugnados de adverso, con lo que entraría en juego el art. 326LEC precepto conforme al cual harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319LEC, esto es, con respecto a su autenticidad, -en cuanto a su elaboración no a su contenido-, fecha y/o personas que intervinieron en los mismos; pero ello no significa, en cuanto a su contenido, que el tribunal no deba valorar el mismo de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS de 15 de junio de 2009, rec. 2317/2004, y 14 de junio de 2010, rec. 1101/2006 entre otras). O dicho de otra forma, como nos recuerda la STS de 14 de marzo de 2005, 'en la eficacia probatoria del documento público se distingue: 1) entre la prueba plena, que se produce incluso frente a terceros, en relación con la acreditación del hecho, acto o estado de cosas que se documentan, de la fecha en que se produce la documentación y de la identidad de las personas intervinientes ( artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y 2) una prueba limitada, que se produce sólo frente a las personas intervinientes en el documento y que se refiere a las declaraciones en él contenidas, realizadas por aquellos intervinientes'.

Pues bien, la actora no ha intervenido en la redacción de dicho documento, es más el Juez a quo expresamente señala que no lo ha suscrito, por lo que el hecho de no haberlo impugnado no constituye prueba plena frente a la misma. Ello no supone que no tenga valor probatorio, sino que ha de ser valorado no conforme a normas tasadas, sino conforme a las reglas de la sana crítica, que en definitiva es lo que hace el Juzgador de instancia cuando le resta credibilidad.

En cuanto al hecho probado cuartosolicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'La parte actora se ausentó del centro de trabajo el día 19 de febrero de 2015 en horario laboral. La parte demandante no acudió a trabajar los días 20 a 23 de febrero de 2015. Los días 21 y 22 de febrero no prestaba servicios por ser fin de semana'.

Apoya la modificación en el contenido de la carta de despido (folio 63) y en la demanda, así como en la testifical de la Sra. Carril. La modificación tampoco procede habida cuenta que la carta de despido no es un documento hábil para efectos revisorios, y la demanda del concreto procedimiento que nos ocupa no es prueba documental, sino que es un acto procesal de parte, como tampoco es prueba documental la declaración de un testigo. Por otro lado no podemos considerar que el hecho de que la actora no hubiera trabajado el día 19 de febrero de 2014 sea un hecho incontrovertido en los términos previstos en el art. 87.1LRJS ya que en la demanda lo que se señala es que la actora se incorpora en su puesto de trabajo y allí se le dice que está despedida pero no concreta en qué momento se le indica tal circunstancia. Por ello como señala el Juez a quo ha de considerarse acreditado que la actora se ausentó del centro de trabajo, esto es, se fue del centro de trabajo el día 19 de febrero tras hablar con el empresario, pero no está acreditado que lo hiciera en horario de trabajo ni que por ello no acudiera a trabajar tal día.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.

TERCERO.- A continuación la recurrente con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción del art. 11.2 del ET relación con el art. 14.3 del RD 1529/2012, así como STSJ de Galicia de 2 de diciembre de 2005 y 12 de noviembre de 2004, y STS de 10 de febrero de 2003. Discrepa la recurrente la resolución a la que llega al Juzgador de instancia al calificar el contrato de la actora como fraudulento y ello porque entiende que en este caso no se ha incumplido de forma absoluta las obligaciones de la trabajadora para la formación teórica ya que puesto que la matriculó en un centro para que recibiese tal información no siendo obligación del empresario controlar si la trabajadora aprovecha o no tal formación o si cumple sus obligaciones académicas con la Academia en la que está matriculada. Concluye pues que en este caso no existe un incumplimiento total de la obligación de la formación teórica por parte de la empresa siendo éste el único supuesto que permitiría considerar el contrato como fraudulento.

Sobre esta cuestión hemos de señalar, en primer lugar, que la cita de las sentencias de esta Sala no puede sustentar un motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS al no reunir los requisitos previstos en el art. 1.6 del CC por lo que no constituyen jurisprudencia, y en cuanto a la que se cita del Tribunal Supremo ha de tenerse en consideración que su contenido se dedica a diferenciar entre el incumplimiento total de la obligación de prestar la formación teórica (supuesto en el que se desnaturaliza la índole del contrato y lleva a la declaración de indefinición) de lo que integra un simple incumplimiento parcial (que lleva a consecuencias indemnizatorias y administrativas -sanciones previstas en la LISOS-) en interpretación confirmada por el art. 11.2.k) de la ET según redacción dada por Ley 63/1997 en el que se indica que el contrato «se presumirá de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica». Pero tal previsión (el art. 11.2.k antedicho) ya no se contempla en el precepto actual debiendo acudirse al artículo mencionado por el juzgador de instancia ( art. 14.3 del RD 1529/2012) y determinar si el incumplimiento en materia de formación ha sido tan importante que en realidad no se está incumpliendo una de las obligaciones de contrato de formación y aprendizaje (la relativa a la formación del trabajador) sino que se está incumpliendo el propio contrato como un todo, el cual no existe más que en apariencia, porque su real contenido se encuentra extramuros de la definición que del mismo proporciona el art. 11.2ET, de manera que de ser así la trabajadora mantiene un vínculo laboral de naturaleza ordinaria y tiene derecho a la retribución en los mismos términos que un trabajador común. Y esto es lo que ocurre en el caso de autos habida cuenta que no ha prosperado la modificación fáctica solicitada por lo que no podemos considerar que la actora hubiera recibido ningún tipo de formación, sin que pueda hacerse equivaler a la misma el hecho (tampoco aceptado como probado) de que se la hubiera matriculado en un centro de formación. Por ello este motivo no prospera.

CUARTO.- En su último motivo, también amparado en el art. 193 c) de la LRJS, el recurrente alega la infracción, por parte de la sentencia de instancia, del art. 40 del Convenio Colectivo Estatal de Hostelería (BOE 21 de mayo de 2015) que prevé como faltas muy graves: 'Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año'.

Los acontecimientos ocurridos, y al no haberse modificado el relato de hechos probados, se concretan en que la actora es despedida por abandono del puesto de trabajo el día 19 de febrero de 2015 y por falta de asistencia sin causa justificada los días 20, 21, 22 y 23 del mes de febrero de 2015. Y ha resultado acreditado que la actora se marchó del centro de trabajo el día 19 de febrero de 2015, y no acudió a trabajar los días 20 y 23 de febrero; los días 21 y 22 de febrero no tenía que prestar servicios por ser fin de semana.

La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido de la actora al considerar que los hechos acreditados no se encuadran dentro del art. 40 del Convenio Colectivo estatal de hostelería (BOE 21 de mayo de 2015) ni del art. 39 del anterior (BOE 30-09-2010) ya que solo se han acreditado dos faltas de asistencia.

El motivo de despido invocado, así como cualquiera de las causas contenidas en el art. 54ET y las disposiciones concordantes en el Convenio de Colectivo de aplicación ha de ser ponderadas conforme lo que dispone la llamada teoría gradualista, y ello porque según mantiene reiterada jurisprudencia al ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta. Así lo ha reiterado también esta Sala en sentencias de 17 de marzo de 2009, recurso 205/2009, 30 de septiembre de 2008, recurso 3592/2008.

Sobre la base de todo lo anterior, debe indicarse, como presupuesto previo, que, según doctrina constante de esta Sala (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 (rec. núm. 5981/2004) las infracciones que tipifica el artículo 54.2ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Ya en concreto con relación al motivo de despido disciplinario enjuiciado, -faltas repetidas e injustificadas de asistencia- ha de recordarse que como ya tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia de 6 de junio de 2008, la inasistencia al trabajo supone incumplir la obligación primera y capital del trabajador, cual es prestar los servicios a cambio de los que se le retribuye con salario - arts. 1.1 y 5 a) del ET. Así la STS de 10 de febrero de 1990 señala que 'Uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo sin existencia, alegación y justificación de causa suficiente, quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que si es grave y reiterado, atendiendo a los elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe constituir causa justa de despido'.

Por ello la inasistencia sólo deja de ser sancionable en el grado que se adecue a su entidad cuando queda justificada, justificación que corre a cargo del trabajo y que se integra por dos elementos, uno material y el otro formal. El primero implica acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto de trabajo para desarrollarse la prestación de servicios de contratado. El otro implica avisar a la empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador. Y si el aviso previo no pudo darse por alguna razón obstativa, deviene inexcusable por ese mismo canon de buena fe informar después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo.

Pues bien, entendemos que la sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada de forma ajustada a derecho ya que:

1º.- Solo se han acreditado dos faltas de asistencia, y no tres. Tal conclusión tampoco se vería modificada aun de haberse admitido la modificación fáctica pretendida por la demandada en relación con lo ocurrido en el día 19 de febrero de 2015, esto es, que se marchó de su puesto de trabajo en horario laboral. Ello es así porque el art. 54.2ET distingue faltas de asistencia y faltas de puntualidad; la falta de asistencia consiste en no acudir al trabajo , mientras que la falta de puntualidad (en definición de la RAE cuidado y diligencia en llegar a un lugar o partir de él a la hora convenida) es llegar tarde al trabajo o marcharse antes de tiempo, por lo que el día 19 de febrero la actora nunca habría incurrido en una falta de asistencia, sino en su caso en una falta de puntualidad, que en ningún caso puede motivar una sanción por falta muy grave. Pero es que además el Convenio Colectivo (art. 38.4) prevé una expresa sanción para el abandono del puesto de trabajo sin causa justificada del trabajo o terminar anticipadamente en el mismo, diferenciando entre falta leve (inferior a 30 minutos) o grave (superior a 30 minutos).

2º.- A mayor abundamiento en la propia carta de despido se establece esta diferenciación ya que por un lado habla de la marcha del centro de trabajo del día 19 de febrero, y las faltas de asistencia de los días 20, 21, 22 y 23.

A la vista de todo ello no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen, lo que nos lleva a su íntegra confirmación y a la desestimación del recurso presentado.

QUINTO.- La desestimación del recurso presentado conlleva la imposición de costas a la recurrente ( art. 235LRJS) con inclusión del abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Asimismo se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Miguel Taboada Pérez, actuando en nombre y representación de D. Víctor, contra la sentencia de fecha trece de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, en autos 372/2015, seguidos a instancia de DÑA. Lidia contra el recurrente sobre DESPIDO, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese a la consignación efectuada el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.