Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1011/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004358
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001011 /2018 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 866/2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ATRIAN BAKERS SL, Cornelio
ABOGADO/A: SILVIA PEREZ BLAYA, CATARINA CAPEANS AMENEDO
RECURRIDO/S D/ña: FRIPASTUR SL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1011/2018, formalizado por la Letradas Dª CATARINA CAPEANS
AMENEDO y la Procuradora Dª LAURA CARNERO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Cornelio
y la empresa ATRIAN BAKERS SL, respectivamente, contra la sentencia número 401/2017 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 866/2015, seguidos a
instancia de D. Cornelio frente a la empresas FRIPASTUR SL, y ATRIAN BAKERS SL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cornelio presentó demanda contra la empresas FRIPASTUR SL, y ATRIAN BAKERS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1°.- El demandante ha prestado servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil FRIPASTUR SL, en virtud de contrato de trabajo indefinido ordinario, de fecha 01/01/2014 y siendo baja ante la Seguridad Social como trabajador de dicha mercantil en fecha de 31/05/2014./ 2°.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil ATRIAN BAKERS SL, con antigüedad de 10/01/2005, categoría profesional de vendedor-promotor, y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras, de 2.301,27 € (promedio de las últimas doce mensualidades). Igualmente disponía de un coche de empresa, cuyo alquiler mensual ascendía a 400,00 €./ 3°.- En fecha de 28/07/2015 la empresa ATRIAN BAKERS SL inició expediente disciplinario frente al demandante por hechos ocurridos entre el 23 y 26 de junio, que se entendían podían constituir un voluntario bajo rendimiento y deslealtad y abuso de confianza para con la empresa./ 4°.- En el contexto de dicho expediente, se acordó, con fecha de 03/08/2015, por la empresa el dar por extinguido el contrato de trabajo del demandante, por causas disciplinarias. Dicha carta de despido (documento n° 4 del ramo de prueba de la demandada, que se da por íntegramente reproducida) le fue comunicada al actor, por medio de burofax, recibido por el actor en fecha de 04/08/2015./ 5º.- En fecha de 01/09/2015 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó por intentado sin efecto, ante la incomparecencia de las empresa demandadas.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Cornelio , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del despido adoptado por la entidad demandada ATRIAN BAKERS SL, y en consecuencia DEBO CONDENAR a dicha entidad a proceder, a elección de la empresa demandada a ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, a la readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones existentes antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación por importe de veinte mil novecientos veintinueve euros con veintidós céntimos (20.929,22 €), incrementados en un interés legal del 10%, o a abonar al demandante a una indemnización por importe de treinta y ocho mil seiscientos noventa y cuatro euros con sesenta y nueve céntimos (38.694,69 €), y QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil FRIPASTUR SL de los pedimentos frente a esta deducidos.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la demandada Atrian Bakers SL, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la acción ejercitada frente a Atrian Bakers SL, declarando la improcedencia del despido con los consiguientes pronunciamientos de opción entre la indemnización o la readmisión. Asimismo desestimó el recurso interpuesto frente a Fripastur SL.

Por la parte demandante se presentó recurso de suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS .

Interesando que se fije el salario en la forma señalada en el recurso a efectos del despido, estimándose íntegramente la demanda.

Por la empresa antes citada se impugnó el citado recurso, solicitando la desestimación del mismo.

Por la empresa Atrian Bakers SL se recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de procedencia de la decisión extintiva.

Por la parte demandante se impugna el citado recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS Recurren ambas partes -trabajador y empleador- discutiendo el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' (1) En cuanto a la parte demandante se insta que se corrija el hecho probado segundo, para que el mismo pase a tener la redacción que se propone, y que obra en la página primera del escrito de recurso, y que aquí se da por reproducida. La modificación consiste en que se mantenga el tenor literal del hecho probado primero pero fijando el salario en 3197,75 euros, en vez de los 2301,27 euros que establece tal hecho probado.

Se invocan, a tal efecto, los documentos obrantes a los folios 35-43, 52-58 y 22-36 de la pieza de prueba -nóminas del trabajador-. Además, se invoca el contrato de trabajo (folio 1 y 115 de la pieza de prueba), resumen de las nóminas a los folios 118 y 119 de la pieza de prueba; así como el sistema retributivo variable al folio 134. Se argumenta que la sentencia señala que el salario es el promedio de los últimos doce meses, pero sin embargo se produce un error en su fijación. Se indica, en ese sentido, que tal promedio son 3197,75 euros, a los que habrá que añadir los 400 euros de alquiler mensual del vehículo, que también suma la sentencia de instancia como retribución en especie para el cálculo del salario regulador.

La empleadora impugnante Atrian Bakers SL se opone a tal revisión fáctica, señalando que no se cumplen los requisitos exigidos. Señala que el salario tomado por el magistrado es, en realidad, el del mes anterior al despido, lo cual estima correcto.

Pues bien, expuesto en tales términos el motivo de revisión fáctica, se admite el mismo, en tanto a la vista de las nóminas en autos se observa un error del magistrado de instancia a la hora de calcular el promedio de las últimas doce mensualidades de salario, que es el criterio que refiere en el propio hecho probado segundo.

Por lo demás, la empleadora no discute que las nóminas referidas sean las correspondientes a la parte actora.

Según las nóminas en autos, y entendiendo que esos doce meses son los que transcurren de agosto de 2014 a julio de 2015, pues fue despedido en agosto de 2015, resultarían los siguientes importes de salarios en nómina, atendiendo a las propias nóminas en autos -incluso aportadas por la empresa-, y tomando el prorrateo de pagas extraordinarias que las nóminas incluyen en la base reguladora: Agosto 2014: 2331,83 euros Septiembre 2014: 2334,89 euros Octubre 2014: 4343,89 euros (incluye variable) Noviembre 2014: 2334,89 euros Diciembre 2014: 2334,89 euros Enero 2015: 2334,89 euros Febrero 2015: 2334,89 euros + 5169 euros de incentivos variables Marzo 2015: 2334,89 euros.

Abril 2015: 2334,89 euros Mayo 2015: 5.509,89 euros (incluye variable).

Junio 2015: 2334,89 euros Julio 2015: 2334,89 euros Lo que arroja un total de 38.368,62 euros. Resultando un salario día, una vez dividido entre 365, de 105,12 euros, y un salario mensual de 3197,39 euros.

Por tanto, en tal sentido, debe ser corregido el mencionado hecho probado, que fija -sin perjuicio de los 400 euros por alquiler mensual de vehículo- el promedio de las últimas doce mensualidades en 2301,27 euros, cuando el importe correcto serían 3197,39 euros, según lo indicado, importe apenas en unos céntimos inferior al interesado por la recurrente. Se trata, por lo demás, de un error palmario o manifiesto, en tanto resulta de las nóminas en autos, y además dado que tiene trascendencia para el cálculo de la indemnización o, en su caso, de los salarios de tramitación. Por lo demás, la impugnante insiste en que se debe tomar el salario del último mes, sin discutir el cálculo aritmético realizado por la recurrente.

(2) La empleadora Atrian Bakers SL en su escrito interesa, en primer lugar, la adición de un nuevo hecho probado sexto con el tenor literal que obra en la página segunda de su escrito de recurso, y que aquí damos por reproducido. Tal nuevo hecho probado trata, en esencia, sobre la actuación del actor en determinadas fechas (23 a 26 de junio de 2015), y se invoca a tal efecto el informe fotográfico y el CD que lo acompaña, ratificados ambos por el detective privado referido en la sentencia, todo lo cual obra a los folios 158 a 267 de autos.

La parte actora se opone a tal revisión fáctica, entendiendo que no es una prueba hábil a tal efecto.

No se admite la revisión, pues se funda en un informe de detective privado que no es prueba hábil al efecto de la revisión pretendida. En tal sentido, cabe recordar lo señalado en la STSJ de Galicia de 14 de mayo de 2015 (rec: 2650/13 ): 'Por otro lado no podemos reconocer virtualidad revisoria a los informes de detectives pues la información privada y confidencial proporcionada por escrito a su cliente por una agencia de detectives privados constituye una prueba testifical impropia, incluso cuando su contenido es ratificado y aclarado por el informante en presencia judicial -convirtiéndose, por ende, en prueba testifical propia- no constituye prueba documental, pues al basarse los informantes para su confección por escrito en los conocimientos obtenidos por su conexión directa y personal con los hechos, se trata de una verdadera prueba testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/10/1986 , 27/10/1986 , 24/11/1986 , 27/11/1986 y 24/02/1992 , entre otras).

Naturaleza que se ve corroborada por la regulación legal establecida en relación con tal medio de prueba (ex.

art 380.1 en conexión con el artículo 265.1.5º, LEC ). En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala de suplicación entre otras en sentencia de 28 de marzo de 2012 (rec. 6140/2011 ), o 6 de junio de 2012 (rec.

5949/2011 )'.

(3) Por último, la empleadora antes referida interesa también la adición de un nuevo hecho probado séptimo con la redacción que obra en la página tercera del escrito de recurso, que aquí damos por reproducida.

En tal sentido, tal adición consistiría, en esencia, en la actividad que el actor habría manifestado a la empresa haber realizado los días 23 a 26 de junio en virtud de un correo electrónico. Se funda en los folios 155 a 157 de autos.

La parte demandante se opone a la revisión en su impugnación, señalando que no se cumple con los requisitos exigibles para la misma.

No se admite la revisión, pues se intenta fundar la misma en la impresión de lo que parece ser un correo electrónico, medio de prueba que se correspondería con la recogida en los arts. 382 - 384 LEC -' De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso '-, y que, por lo tanto, no constituye prueba documental en sentido estricto.

Incluso si se tuviese por documental la impresión del correo electrónico que obra en el soporte informático correspondiente, no determinaría por sí misma la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia al valorar la prueba, pues no se trata de una prueba autónoma, sino de la transcripción o impresión de una prueba que en origen obra en soporte informático (ordenador, tablet, teléfono...) y que, como tal, tiene unas reglas propias para su práctica en la vista de juicio - arts. 382 - 384 LEC -. Por tanto, no se admite la revisión interesada.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS (1) La empleadora condenada recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Señala que se ha producido la infracción del art. 55.4 en relación con el art. 54.2 d ) y e) ET . Refiere que la conducta del actor reflejada en la carta de despido comporta la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, así como un ' bajo rendimiento en su actividad laboral '. La argumentación se funda en las revisiones fácticas pretendidas y que, en el fundamento anterior, fueron desestimadas.

La parte demandante, en su impugnación, señala que no está acreditada la causa de despido sostenida por la empresa.

Se desestima la censura jurídica pretendida por la demandada recurrente. La misma se funda en una base fáctica que no consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, los cuáles no recogen -y esa es la causa de la improcedencia declarada en la instancia- que el actor realizara la conducta imputada en la carta.

(2) El demandante recurre, por su parte, al amparo del art. 193 c) LRJS . Alega infracción del art. 26.1 , 2 y 3 ; 29.1 , 2 y 3 ; y 56.1 ET , y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se refiere, en cuanto a la correcta determinación del salario regulador. Se argumenta, en ese sentido, que el salario regulador existiendo, como aquí ocurre, retribuciones variables, debe calcularse atendiendo al promedio del ultimo año anterior al despido.

Fruto de ello se señala que el salario regulador del despido, con los consiguientes efectos en la indemnización y salario de trámite, está mal determinado en la instancia.

La demandada condenada y ahora impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, entendiendo que la sentencia computó correctamente el salario.

Pues bien, se estima la censura jurídica esgrimida, en tanto existiendo retribuciones variables, como vimos en el segundo fundamento jurídico, el salario regulador del despido -a los efectos del art. 56 ET - ha de ser el promedio de los últimos doce meses anteriores a tal despido.

En tal sentido, se ha pronunciado reiterada jurisprudencia, como recoge la sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 14 de octubre de 2008 (rec: 3719/2008 ), al señalar que: 'Sobre la cuestión de cuál debe ser el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del T.S., contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 30-05-2003 (rec. 2754/2002 ) y 27-9-2004, rec. 4911/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-09-2004 (rec. 4911/2003 ), y 12 de mayo de 2005, rec. 2776/2004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social , Sección 1ª, 12-05-2005 (rec. 2776/2004 )) ha establecido que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, de modo que el trabajador perciba cantidades muy variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido sino que lo procedente es acudir a un promedio anual...' Por tanto, debe tomarse como salario regulador el salario mensual correspondiente al promedio de los últimos doce meses, y que según la revisión más arriba admitida asciende a 3197,39 euros mensuales, importe al que han de sumarse los 400 euros de salario en especie fijado también en el hecho probado segundo, y según el criterio que sigue el magistrado de instancia en el fundamento jurídico cuarto -y que en tal extremo no ha sido controvertido-. Por tanto, el importe total del salario regulador ha de ser el de 3.597,39 euros mensuales.

Siendo esto así, con el art. 202.3 LRJS y con arreglo al art. 56.1 ET en relación con la DT 11ª ET , la indemnización por despido improcedente, para el caso de optar por la misma, ascenderá a: 51802,42 euros -dado el salario mensual de 3.597,39 euros, una antigüedad de 10-1-2005 y una fecha de despido de 4 de agosto de 2015, según los hechos probados-.

Por otro lado, el salario regulador diario a efectos del abono, en su caso, de salarios de tramitación, y para el caso de opción por la readmisión, será de 118,27 euros/día, con arreglo al cual habrán de abonarse los salarios dejados de percibir de acuerdo con el art. 56.2 ET .

Por tanto, se mantiene el pronunciamiento de improcedencia del despido, acordado en la instancia respecto de Atrian Bakers SL, pero se revoca la sentencia de instancia en cuanto a la cuantía de la indemnización para el caso de optarse por la misma, que se fija en 51802,42 euros -cálculo realizado con arreglo a la aplicación de acceso público existente en la web del CGPJ, adaptado a la normativa citada: http:// www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios /Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato-de- trabajo/-; y respecto del importe de los salarios de tramitación, que se calcularán con arreglo al importe de 118,27 euros diarios, para el caso de opción por la readmisión.

Por otro lado, consta al folio 571 de autos hecha opción por la indemnización, por lo que resulta de aplicación el art. 111.1 b) LRJS , y dado que se eleva en este recurso la cuantía de la indemnización, el empresario podrá, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, cambiar el sentido de su opción, con las consecuencias fijadas en tal precepto.



CUARTO: Costas del recurso, consignación o aseguramiento, y depósito En cuanto al recurso de la parte demandante no procede imponer condena en costas, por haber sido estimado y gozar del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

En cuanto al recurso interpuesto por la codemandada Atrian Bakers SL, desestimado el recurso procede condenar en costas a la recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -. Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS se dará a la consignación realizada para recurrir el destino legalmente previsto, una vez esta sentencia sea firme; y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por ATRIAN BAKERS SL contra la sentencia de 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , dictada en los autos nº 866/15 seguidos a instancia de D. Cornelio . Todo ello con los siguientes pronunciamientos: 1.1.- Se condena en costas a la empresa recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

1.2.- A la consignación realizada para recurrir se le dará el destino legalmente previsto, una vez esta sentencia sea firme; y asimismo se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

2.- ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante, D. Cornelio , contra la citada sentencia de 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , que revocamos en parte, manteniendo la calificación como improcedente del despido realizado por ATRIAN BAKERS SL y los restantes pronunciamientos, a salvo de lo que a continuación se indica. En tal sentido, se revoca la sentencia de instancia en cuanto a la cuantía de la indemnización fijada en la misma y respecto del importe de los salarios de trámite, que quedan determinados de la siguiente forma: 2.1.- La indemnización, para el caso de opción por la extinción, asciende a 51.802,42 euros.

2.2.- Los salarios de tramitación, para el caso de opción por la readmisión, ascienden a 118,27 euros/ día, importe con arreglo al cual habrán de abonarse los salarios dejados de percibir de acuerdo con el art.

56.2 ET .

2.3.- Habiendo sido realizada opción por la indemnización, resulta de aplicación el art. 111.1 b) LRJS , y dado que se eleva en este recurso la cuantía de la indemnización, el empresario podrá, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, cambiar el sentido de su opción, con las consecuencias fijadas en tal precepto.' Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.