Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1014/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0000625
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001014 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000162/2016
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Inocencia
ABOGADO/A: MARIA JOSE MORAL HERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GENERAL OPTICA SA
ABOGADO/A: LUIS SAN JOSE GRAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001014/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María José Moral
Hernández, en nombre y representación de Inocencia , contra la sentencia número 373/2016 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000162 /2016, seguidos
a instancia de Inocencia frente a GENERAL OPTICA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Inocencia presentó demanda contra GENERAL OPTICA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 373/2016, de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Dª Inocencia , con DNI Nº NUM000 , presta servicios para la empresa General Óptica, S.A., desde el 1 de Diciembre de 2010 en el centro de trabajo sito en la calle Daniel de la Sota N2 8 de Pontevedra, con la categoría profesional de vendedora nivel V. Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de General Óptica S.A (BOE 4 de Noviembre de 2015)./

SEGUNDO .- En fecha 24 de Febrero de 2015 la empresa comunicó a la demandante carta con el siguiente contenido: 'Muy Sra. Nuestra: En su calidad de denunciada por un presunto acoso laboral, le informamos de las conclusiones y decisiones que, sobre el caso, ha tomado la Comisión instructora del mismo siguiendo lo previsto en lo que dispone el 'Procedimiento interno de actuación y prevención en caso de acoso laboral' de General óptica, SA. Una vez vistos por dicha comisión los antecedentes del caso (la propia denuncia y el informe elaborado por la responsable de PRL) y valoradas las manifestaciones de las personas entrevistadas en el proceso instructor (denunciante, denunciada, totalidad de la plantilla del centro de trabajo, representantes legales del mismo y responsable de la zona de Galicia) se concluye por unanimidad que no se presentan, en el caso, todas las características propias que definen el acoso laboral como tal ya que no se aprecia mala intención. No obstante lo anterior, de la mayoría de los testimonios aportados, se constatan comportamientos en la denunciada de forma persistente y mantenidos en el tiempo, en contra del denunciante, que se pueden definir como actos hostiles, negativos y sin razón aparente tanto a la labor como a la función ejercida por éste. Este elemento cobra especial importancia por ser la persona atacada el responsable del centro de trabajo. Es por ello que la Comisión instructora, de acuerdo con las competencias que el procedimiento referenciado les atribuye, propone un cambio de asignación de centro de trabajo para la denunciada, a efectos de preservar la convivencia en el quipo y de evitar escaladas de tensión que pudieran derivar en incidentes de mayor trascendencia. Esa decisión debe de entenderse, tal como así lo hace y lo prevé nuestro procedimiento interno de actuación y prevención en caso de acoso laboral, como una medida higiénica y preventiva y no disciplinaria. Medida que, por otro lado, es muy habitual en la propia gestión de las necesidades organizativas de las diversas tiendas y zonas de la compañía.

En cumplimiento de todo lo anterior, especialmente la propuesta de la Comisión instructora de cambio en su asignación a otro centro de trabajo, le informamos que, toda vez que disponemos en este momento de una posición vacante de su mismo grupo profesional, nivel y jornada, que no requerirá por su parte de un cambio de residencia, queda Vd. Asignada a la Tienda de Urzaiz -Vigo con fecha de efectos del próximo 01 de marzo de 2016. Atentamente'./

TERCERO .- El protocolo de acoso se inició a raíz de la denuncia formulada por D.

Pablo , superior jerárquico de la demandante, y remitida a la responsable de Riesgos Laborales; denuncia del siguiente tenor: 'Estimada Gema , Tras los hechos que se vienen desarrollando de manera sistemática y continua en el tiempo, añadido al estado actual que padece la tienda de Pontevedra (sin lugar a duda mucho más compleja y enquistada que en origen) te manifiesto: 1. La extrema dificultad que tengo para desarrollar con normalidad las funciones de Gestor de equipos sintiéndome completamente anulado en mi puesto de responsabilidad. El conflicto laboral que mantiene Inocencia hacia mi persona se me hace ya difícilmente soportable y compromete mi estado de salud psicológico. 2. Esta actitud está afectando a mi dignidad como persona y desprestigiando mí buen nombre y reputación tanto a nivel humano como profesional, de una forma malintencionada, sistemática y lo más grave mantenida de una forma alarmante en el tiempo (he tenido que escuchar de todo y cosas muy graves y siempre por boda de compañeros, representantes y superiores, ya que nunca me las ha transmitido en primera persona). 3. La actitud con la que se incorpora a su puesto de trabajo después de 4 meses de baja es totalmente insostenible, impracticable e inaceptable desde un punto de vista colaborador/mando intermedio, así como para el buen desarrollo de trabajo en equipo. 4. El grado de crítica respecto a todas las actuaciones que desarrollo, ya sean de más o menos importancia, es tal que la inseguridad que me provoca hace que adopte una posición de excesivo celo por los efectos o interpretaciones que ella le pueda dar. 5. Los esfuerzos realizados durante el proceso puesto en marcha en Octubre 2014 coordinadas por AM (planes de acción personales, entrevistas conjuntas con AM, reuniones con representantes laborales, etc) han sido del todo infructuosos y la situación cada vez se ha ido deteriorando más, de modo que no veo salida a la misma. 6. Transmitir la situación de extrema gravedad y peligrosidad que percibimos, dado que a pesar de las atenciones que prestamos en el trato hacia ella, estamos completamente expuestos a nuevos conflictos. Fácilmente surgen a raíz de la cotidianídad del trabajo en la tienda, y así las cosas, las consecuencias cada vez se prevén peores. 7. Como partes de una unidad de negocio y habiendo terceras personas implicadas, manifestar que esta situación viene afectando a diferentes personas, a cada cual de una forma particular (entre otras Antonieta , Subdirectora, ha tenido que sufrir en primera persona ser el foco de Inocencia sabiendo lo que ello conlleva). Es mí responsabilidad manifestar que estas actitudes están poniendo en peligro el bienestar del equipo. Es por ello que como responsable de Prevención de Riesgos Laborales (PRL) pongo en tu conocimiento dicha situación para tras su valoración tomar las medidas preventivas que consideres necesarias'./

CUARTO .- La Comisión Instructora nombrada al efecto extendió acta de la reunión celebrada en fecha 16 de diciembre de 2015 con el siguiente contenido: 'Valorados los contenidos de las entrevistas ejecutadas así como de los documentos que se han aportado a las presentes actuaciones la Comisión instructora, por unanimidad, llega a las siguientes conclusiones: No se aprecia acoso laboral, propiamente dicho por no darse la totalidad de las características que lo definen, a saber, ataques malintencionados, sistemáticos y mantenidos en el tiempo que aunque se constatan ataques sistemáticos y mantenidos en el tiempo no es posible llegar a una conclusión indubitada, por parte de esta comisión, en relación a la mala intención de la denunciada respecto al denunciante. Coherentemente con lo anterior si se aprecian ataques sistemáticos y mantenidos en el tiempo en diferentes momentos incluso, y sorprendentemente, no sólo con la presunta acosadora sino también con otras personas del equipo. Se constata por parte de la denunciada hacia el denunciante comportamientos que podemos definir como actos hostiles, negativos y que se producen sin razón aparente, tanto a su labor como a su función que, por ser el responsable del centro de trabajo, cobra especial importancia al poner en cuestión su autoridad. Entre estos actos detectamos interpretaciones malintencionadas, sembrar rumores, generar enfrentamientos y oposición al equipo directivo del centro de trabajo y promover facciones, todas ellas conductas conducentes a romper la necesaria armonía social que se precisa para trabajar como un equipo cohesionado. Igualmente se valora una imposibilidad para normalizar debidamente la convivencia no sólo entre las partes directamente afectadas por este proceso sino también, según se desprende de sus propias manifestaciones en las entrevistas, por diversos miembros del equipo de trabajo de Pontevedra; máxime tras los fallidos intentos que tanto desde las distintas instancias de ventas como de los representantes legales de los trabajadores. De las manifestaciones de los representantes legales de los trabajadores en ese centro de trabajo también se deduce que se han agotado otras vías alternativas de reconducir la resolución de los conflictos. Otro de los elementos que se han valorado especial y específicamente es el hecho, manifestado por la presunta acosadora, y corroborado indirectamente por algún otro colaborador, que la denunciada somatiza, a través de un proceso psicosomático, las distintas situaciones de tensión que acompañan la cotidianidad de unas relaciones claramente tóxicas y enfermizas. Por todo lo anterior, y por unanimidad, considera esta comisión, en ejercicio de las competencias asignadas por el procedimiento de actuación antes referenciado, que se ha preciso separar al elemento, que según se ha constatado, es el generador de conflictos tanto con el denunciante como con otros colaboradores del centro de trabajo. Se insta al Jefe de relaciones laborales para que, con cumplimiento de lo previsto en el procedimiento, ejecute un cambio de asignación a una plaza distinta a la de la suya actual, garantizando la total separación física de la denunciada respecto a las plantillas y mandos actuales.

Y sin más asuntos que tratar, se levanta la sesión en el lugar y fecha arriba indicado'./

QUINTO .- En fecha 15 de Noviembre de 2012 la demandante y la empresa firmaron un Pacto de permanencia y de no concurrencia en compensación a la obligación de la empresa de sufragar los gastos de estudios de la trabajadora fin de que por la misma se obtenga el título de Diplomado en óptica./

SEXTO .- En fecha 2 de junio de 2015 la trabajadora demandante causó baja por 'estados de ansiedad' y permaneciendo en tal situación hasta el día 24 de Septiembre de 2015. Constan informes médicos (así informe Hospital Miguel Domínguez de 9 de marzo de 2016) y centro médico Climenova, de fecha 17 de noviembre de 2015 que recogen reacción de la trabajadora a acontecimiento vital estresante, problemática laboral con el Director actual de su puesto de trabajo./ SÉPTIMO .- La empresa, mediante comunicación de 26 de febrero de 2013 informaba a la trabajadora demandante de que le concedía la reducción de la jornada laboral solicitada por aquel desde el 1-3- a 31-5-2013 en un 10% reservándose la empresa el derecho a que por motivos técnicos, organizativos o de producción en su centro de trabajo debiera la misma regresar a su jornada inicial previo aviso de 30 días. Igualmente consta comunicación de la empresa de fecha 13 de marzo de 2015 por medio de la que se informe a la misma de la concesión de una reducción de jornada del 10% en los siguientes períodos: del 1 de Abril al 31 de mayo de 2015 y del 1 de octubre del 2015 al 31 de Mayo de 2016 para la finalización de sus estudios de óptica semipresencial./ OCTAVO .- Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 4 de Abril de 2016, el mismo resultó sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por Dª Inocencia frente a la empresa GENERAL OPTICA,S.A absolviendo a la demandada de la pretensión deducida frente a ella.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Inocencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por Dª Inocencia frente a la empresa demandada general Óptica SA a la que absolvió de la pretensión deducida frente a ella.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pretende modificaciones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 3 en concreto la modificación del párrafo primero del citado HDP y que se sustituya por otro con el siguiente tenor: 'El protocolo de acoso se inició a raíz de la denuncia formulada por D. Pablo superior jerárquico de la demandante, y remitida por email de 29-9-2015 y 5-10-2015 a la responsable e riesgos laborales, Gema , adjuntando a la denuncia distintos emails y actas que figuran unidas al expediente de acoso.

El Sr Pablo firma el 5-10-2015 el formulario de denuncia de acoso, remitiéndose en el apartado de la descripción de los hechos denunciados al email enviado el 29-9-2015.

El Sr Pablo adjunta a su denuncia un email de fecha 7-1-2015 que D. Edmundo dirige, entre otros, al Sr Pablo y a Gema . En el citado correo, entre otras cuestiones, D. Edmundo , manifiesta que Inocencia no parece que con su comportamiento este infringiendo las normas internas que nos permitan actuar por la vía disciplinaria.

También figura un email de fecha 1-10-2016 de Dª Gema responsable del servicio de prevención dirigido a Dª Noemi en el que, respecto a Inocencia le pide si le podrán hacer una valoración sobre el seguimiento de la baja y su situación después del alta.

La denuncia es del siguiente tenor:.... ' 2.- En segundo lugar interesa Adicionar un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto bis , con el siguiente texto:' Con fecha del 22-6-2016 Gema , responsable del servicio de prevención de la empresa le dirige un correo a Inocencia , en el que entre otras cosas, pone de manifiesto que después de la charla telefónica que mantuvieron elabora un resumen de la misma para pasársela, entre otros a Don Edmundo y Doña Violeta , En tal resumen Dª Gema recoge las quejas que formula Inocencia respecto a Pablo . Consta tal correo en el tomo II den los folios 5, parte inferior 6 y 7. Inocencia contesta a eses correo proponiendo cambios al elaborado por Gema . Consta este último correo en los folios 3,4,5. Se desconoce el trámite dado a la queja.

A Don Edmundo , representante de la empresa, le consta que Inocencia formulo quejas a la representación legal de los trabajadores, ( Rogelio y Gregoria en Pontevedra y Virgilio a nivel provincial), manifestándolo así en email dirigido, entre otros al sr Pablo y a Gema .

El 31-7-2015 D. Pablo informa a D. Edmundo y también a D. Juan Francisco que Inocencia acudió a la tienda a llevar el parte e baja y le pidió 'tomar un café para arreglar esto.'.

'El protocolo de actuación y prevención en caso de acoso laboral en la empresa, consta unido a los folios 33 34 y folio 67, 68.

El apartado 5 del protocolo fija el procedimiento seguir y en el apartado 5.1.III último párrafo dice que 'la comisión instructora informara del procedimiento a seguir a las partes directamente implicadas y a la RLT.

El apartado 5.1.IV dispone que la comisión instructora tendrá un plazo máximo de 20 días para resolver motivadamente la solicitud de intervención.

El apartado 5.1.VI 'cuando no se constate la existencia de situaciones de acoso, o no es posible su verificación, se archivara el expediente dando por finalizado el proceso, que deberá venir sustentado por un informe justificativo.' 'Después de recibir el formulario de denuncia de fecha 5-10-2015 Dª Gema , con fecha 7-10-2015 dirige un correo a D Edmundo y a Dª Violeta , con el texto siguiente: después de hablar con Pablo sobre el procedimiento de activación del protocolo de acoso, ha decidido formular denuncia formal. Os adjunto el formulario de denuncia cumplimentado y el protocolo, donde se indica que desde el momento que os haga llegar el informe OPRL hay 20 días para resolver la solicitud de intervención, Si os hago llegar mañana el informe sobre el 28 tendrían que haberse realizado las entrevistas y el informe de propuesta de comisión .

¿como lo veis? El 13-10-2015 por parte del departamento de prevención de riesgos laborales (PRL) ase elabora el informe previsto en el protocolo de acoso.

El 2-11-2015 se reúne, según consta en el acta, los miembros de la comisión instructora de la que forma parte en representación de la empresa Dª Violeta , y D Edmundo , personas a las que Dª Gema , responsable de prevención haría llegar las quejas de Inocencia , según correo de fecha 22-6-2015.

El día 3-11-2015 la comisión entrevista a Inocencia no constando que la informe de que esta denunciada, constando la siguiente pregunta: 'entiendes porque estás aquí en esta entrevista, contestando Inocencia : si, tenemos un problema y pretendemos entre todos solucionarlo.

En el acta que lleva fecha del 16-12-2016, la comisión instructora concluye que no se aprecia acoso laboral propiamente dicho, concluyendo con los siguiente: se insta al jefe de relaciones laborales para que en cumplimiento de lo previsto en el procedimiento, ejecute un cambio de asignación a una plaza distinta a la de la suya actual garantizando la total separación física de la denunciada respecto a la plantilla y mandos actuales.

En carta de 24-2-2015 el jefe de administración personal y RRLL de la empresa D. Edmundo miembro de la comisión instructora, comunica a Inocencia la decisión del traslado atendiendo especialmente la propuesta de la comisión.' De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse las modificaciones pretendidas, y las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir a valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite erro lo cual no acontece en el supuesto de autos, , además de que las adiciones interesadas carecen de trascendencia a los efectos de alteración del sentido del fallo.



TERCERO .- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente en sede jurídica, en primer lugar infracción del artículo 14 de la CE , y art 24 de la CE y 15 del mismo texto legal ; alegando en esencia que la empresa tiene pleno conocimiento de los problemas de salud del actora relacionados con el trabajo y con su superior y a pesar de ello, activa un protocolo de acoso contra ella, por una denuncia de su superior inconcreta y ambigua, sin poner en conocimiento de ella tal denuncia , sin tener en cuenta las quejas anteriores formuladas por la trabajadora y terminando el tramite con un traslado a otra localidad que si bien no lleva consigo cambio de residencia , si tiene unas consecuencias gravosas tanto por el tiempo de desplazamiento como por los gastos de viaje y comida, lo que en modo alguno contribuye a mejorar la salud de la actora sino todo lo contrario.

Invoca la recurrente la infracción del artículo 14 y 24 de la CE , sosteniendo que la medida empresarial de movilidad geográfica, fue una reacción a sus quejas previas, quebrándose con ello la garantía de indemnidad, y vulnerándose el principio de igualdad.

La Juez de instancia llegó a la conclusión de considerar que la medida impuesta por la empresa no se trata de una sanción encubierta que vulnera los artículos 14 y 15 y 24 de la CE ; sino de un cambio de puesto de trabajo incardinado en la potestad de organización empresarial, asignando a la actora otro centro de trabajo, que ni implica cambio de residencia, a fin de intentar salvar una situación de confrontación en el centro de trabajo, no existiendo datos de los que pueda desprenderse que la medida adoptada sea una sanción encubierta, no existiendo indicios que comprometen la actuación empresarial, existiendo una relación laboral conflictiva puesta en conocimiento del servicio de prevención por parte de ambos implicados, la actora y su superior jerárquico, constando solo una baja laboral de la actora por la situación de ansiedad por el conflicto sufrido, no existiendo otros indicios y aportando la empresa justificación razonable de la medida, al ser más fácil cambiar a un vendedor (la actora) que al responsable de la tienda (el otro trabajador) por lo que no se observa trato discriminatorio, no existiendo indicios de conculcación del derecho a la integridad física y moral de la actora, no existiendo datos que conecten la situación clínica de la actora con el conflicto laboral, máxime observando la actuación empresarial en relación a la formación de la actora, que le sufrago sus estudios de diplomatura reconociendo reducción de jornadas .

Pues bien en los casos en que se alegue, que la medida empresarial (en el caso de autos, movilidad geográfica que no implique cambio de domicilio) es discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial y que expliquen por sí mismas la medida, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias.

EL TC indica en relación al despido(doctrina extrapolable a cualquier medida empresarial discriminatoria ) que, no se trata tanto de situar al empresario ante la prueba (que pudiera calificarse de diabólica) de un hecho negativo (la no discriminación o la no lesión de un derecho fundamental), sino que aquél debe probar que el despido, tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos razonables y por completo ajenos y extraños a un propósito atentatorio contra el derecho fundamental que se invoque. De ello no debe deducirse que para descartar que el despido sea lesivo de derechos fundamentales, el acto extintivo ha de ser calificado de procedente; también será posible descartar la existencia de lesión constitucional, aun cuando el despido se haya declarado improcedente, si se consigue probar de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos que, sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los únicos que indujeron al empresario a adoptar la decisión extintiva. Por lo que cabe concluir que la existencia de un motivo razonable y desconectado por completo del ejercicio de derechos fundamentales no coincide ineluctablemente con un motivo de los que legalmente justifican el despido disciplinario. Son ilustrativas al respecto las SSTC 135/1990 y 266/1993 .

Para la doctrina Constitucional el empresario ha de alcanzar 'resultado probatorio, sin que le baste intentarlo', por lo que se refiere a 'la paralela convicción' que deben alcanzar y expresar los órganos judiciales, el TC ha señalado, como resume la STC 104/1987 y reitera, entre otras, la STC 21/1992,Rec.1821/88 , que dicha convicción no es la de que el despido 'no es absolutamente extraño a la utilización del mecanismo disciplinario', sino la de que 'el despido es absolutamente extraño a una conducta de carácter sindical (o al ejercicio de cualesquiera otro derecho constitucional del trabajador, habría que añadir), de modo que, aun puesta entre paréntesis la pertenencia o actividad sindical del trabajador (o, se insiste, el ejercicio de cualquier derecho constitucional), el despido habría tenido lugar verosímilmente, en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable, desde la mera perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial'. O, en similares términos, que 'lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si la entidad de la misma permite deducir que la conducta (del trabajador) hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, a un despido, al margen y prescindiendo por completo de su afiliación y actividad sindical (o, de nuevo, del ejercicio de cualesquiera otro derecho fundamental)'. Es decir, 'debe tratarse de una conducta que razonablemente explique por sí misma el despido y permita eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias'. De manera que 'no basta con afirmar que los hechos, los contenidos en la carta de despido u otros anteriores tuvieron realidad histórica. Hay que considerar probado que tales hechos fueron los causantes del despido en la intención del empresario. Y hay que calificarlos como ajenos a todo propósito discriminatorio' ( STC 114/1989 ).

Sentado lo anterior, los hechos constatados y relevantes para dirimir la controversia son los que siguen: a) La actora-recurrente Dª Inocencia , presta servicios para la empresa general óptica SA desde el 1 de diciembre de 2010, en el centro de trabajo de la calle Danel de sota nº 8 de Pontevedra y categoría profesional de vendedora, nivel V.

b) Con fecha de 24 de febrero de 2015 la empresa comunica a la actora carta cuyo contenido literal se da por reproducido y consta en autos, en la que le comunican que ha sido denunciada por acoso laboral por su superior jerárquico, responsable de la tienda, y se ha impulsado el protocolo de acoso.

c) La comisión instructora, en sesión celebrada el 16 de diciembre de 2016 no aprecia acoso, y aun concluyendo que no se presentan en el caso las características propias que definen el acoso, detectándose actos hostiles (como rumores, interpretaciones malintencionadas, generar enfrentamientos y opositor al equipo directivo y generar facciones conducentes a romper la armonía social para crear equipo cohesionado) de la demandada hacia el denunciante sin razón aparente que cobra importancia al ser responsable de la tienda y pone en cuestión su autoridad, propone un cambio de asignación de centro de trabajo para la denunciada; protocolo de acoso que se inicia a raíz de la denuncia formulada por el responsable de la tienda y superior de la actora D. Pablo ; d) En fecha de 15 de noviembre de 2012, la demandante y la empresa firmaron un pacto de permanencia y de no concurrencia en compensación a la obligación de la empresa de sufragar los gastos de estudios de la trabajadora a fin de que por la misma se obtenga el título de diplomado en óptica.

d) En fecha de2 de junio de 2015 la trabajadora demandante causo baja por 'estados de ansiedad' y permaneciendo en tal situación hasta el 24 de septiembre de 2015.

e) La empresa con fecha de 26 de febrero de 2013 informaba a la trabajadora de la concesión de reducción de jornada laboral solicitada, y también en marzo de 2015 se le informa de la reducción de jornada en un 10% en diferentes periodos de 1 de abril a 31 de mayo de 2015, de 1 de octubre de 2015 a 31 de mayo de 2016 para la finalización de los estudios de óptica semipresencial.

La Sala de acuerdo con el criterio mantenido en instancia, entiende que no se han aportado indicio de lesión del derecho invocado suficiente para que se produjera una inversión de la carga probatoria hacia la demandada, a fin de que esta probara que la medida adoptada era ajena a todo propósito discriminatoria o atentatorio a derechos fundamentales de la trabajadora, y considerar que la medida impuesta por la empresa no se trata de una sanción encubierta que vulnera los artículos 14 y 15 y 24 de la CE ; sino un cambio de puesto de trabajo incardinado en la potestad de organización empresarial, asignando a la actora a otro centro de trabajo, que ni implica cambio de residencia, a fin de intentar salvar una situación de confrontación en el centro de trabajo, no existiendo datos de los que pueda desprenderse que la medida adoptada sea una sanción encubierta, no existiendo indicios que comprometen la actuación empresarial, existiendo una relación laboral conflictiva puesta en conocimiento del servicio de prevención por parte de ambos implicados, la actora y su superior jerárquico, constando solo una baja laboral de la actora por la situación de ansiedad por el conflicto sufrido, no existiendo otros indicios y aportando la empresa justificación razonable de la medida, al ser más fácil cambiar a un vendedor (la actora) que al responsable de la tienda (el otro trabajador)por lo que no se observa trato discriminatorio, no existiendo indicios de conculcación del derecho a la integridad física y moral de la actora, no existiendo datos que conecten la situación clínica de la actora con el conflicto laboral, máxime observando la actuación empresarial en relación a la formación de la actora, que le sufrago sus estudios de diplomatura reconociendo reducción de jornadas. Razones que conducen a la desestimación del motivo.

La recurrente en el último motivo del recurso, también en sede jurídica, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 20.1 del ET en relación con el artículo 17 del mismo texto legal , estimando que la empresa pretende cargarse de razón, y justificar la decisión activando un protocolo de acoso por la denuncia de un superior, y sin hacer nada con las quejas de la trabajadora, y por ello y dado que además el artículo 17 del ET dispone que son nulas las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción a una reclamación o discriminación considerando que la decisión unilateral no está amparada por el artículo 20 del ET , por lo que considera que debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia de instancia.

Pues bien, el artículo 17 del ET que regula la no discriminación en las relaciones laborales. Establece en el numero 1 párrafo segundo que: 'Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Por otra parte el artículo 20 del Estatuto de los trabajadores denunciado también como infringido establece: '1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue.

2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.

3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.

La juzgadora de instancia estima que nos encontramos ante una decisión empresarial que no constituye sino una manifestación de la potestad de organización de la misma y encuadrable en el art 20 del ET ,y sin que la medida adoptada por la empresa tenga la consideración de acto sancionador, sino que se incardina en la potestad de organización empresarial, comunicándole a la demandante en la carta la notificación del cambio de centro de trabajo que no implica cambio de residencia por las razones que figuran.

Pues bien la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia que en efecto, y tal y como se deduce del relato factico inmodificado, que la empresa ha hecho uso de sus facultades organizativas y ha acogido una medida de asignación de centro de trabajo de la actora que no implica cambio de residencia ni ningún otro de las circunstancias de su relación laboral, a fin de intentar zanjar una situación de confrontación en el centro de trabajo, situación acreditada y no cuestionada por las partes, y sin que existan datos de los que pueda desprenderse que la medida adoptada es una sanción encubierta, sino que con tal medida la empresa intento paliar la situación de conflictividad laboral descrita en el relato factico, no existiendo indicios de vulneración de derechos fundamentales, aportando la empresa además una justificación razonable de la medida adoptada, al exponer que si se le asigna a la demandante a centro que la empresa tiene en otra calle de Pontevedra en lugar de a Vigo, a donde se la traslado, que la actora entendía como alternativa posible, el problema no podía solventarse, dado que entre los dos centros de Pontevedra el personal y entre ellos el responsable de tienda se sustituyen entre sí en vacaciones permisos, etc., por lo que la coincidencia nuevamente iba a ser irremediable, y es más fácil cambiar a un vendedor que a un responsable de tienda, al existir mayor número de trabajadores pertenecientes a este grupo y mayores vacantes de vendedor.

Por todo lo cual y al no apreciarse que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Inocencia contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2016 dictada por el juzgado de lo social, nº 4 de los de Pontevedra en los autos nº 162/2016 seguidos a instancias de la actora contra la empresa General Óptica SA sobre DERECHO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.