Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 102/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2018 0001786

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000102 /2019-CON

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000312 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Ambrosio

ABOGADO/A:MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MANTENIMIENTOS CASAN SL, FERUGA PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCION SL

ABOGADO/A:GERMAN FAUSTINO FERNANDEZ LINARES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000102/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Dolores Rodríguez Amoroso, en nombre y representación de Ambrosio , contra la sentencia número 301/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000312/2018, seguidos a instancia de Ambrosio frente a MANTENIMIENTOS CASAN SL, FERUGA PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCION SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ambrosio presentó demanda contra MANTENIMIENTOS CASAN SL, FERUGA PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 301/2018, de fecha dieciocho de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil MANTENIMIENTOS CASAN SL, en virtud de sucesivos contratos de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo, de fechas 09/12/2015 (trabajos en Peluquería LOIDA en EL CORTE INGLÉS), 30/03/2016 (chalets en S. Pedro de Nos y trabajos para carpintería Cerqueiro), con antigüedad de 09/12/2015, categoría profesional de Carpintero, y un salario mensual bruto de 1.105,46 €. No consta que en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido el demandante hubiese ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores./ 2º.- La mercantil MANTENIMIENTOS CASAN SL fue constituida en escritura pública de fecha 24/05/2006, por parte de D. Eduardo , como socio y administrador único. La misma tiene como objeto social la realización de trabajos de albañilería, construcción de obra civil y mantenimiento y reparación de instalaciones de fontanería y albañilería en general. Fijó su domicilio social en Lg. Silva de Abajo nº 7, bajo, de A Coruña (documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada)./3º.- La mercantil FERUGA PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN SL fue constituida en escritura pública de fecha 30/05/2017, por parte de D. Eduardo , como socio y administrador único. La misma tiene como objeto social la realización de trabajos de albañilería, construcción de obra civil y mantenimiento y reparación de instalaciones de fontanería y albañilería en general; de pintura de edificaciones de todo tipo, tanto interiores como exteriores; de carpintería y fabricación, instalación y reparación de todo tipo de muebles e instalaciones de madera; de electricidad; instalación, mantenimiento y reparación de instalaciones eléctricas en todo tipo de edificaciones. Fijó su domicilio social en Avda. Arteixo nº 98, 2º B, de A Coruña (documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada)./4º.- La mercantil MANTENIMIENTOS CASAN SL tiene alquilada una nave industrial por la que abona en torno a unos 600 € mensuales. La mercantil FERUGA hace uso puntual de dicha nave para almacenar determinados equipos materiales propios de su actividad (manifestaciones de D. Eduardo )./5º.- La mercantil FERUGA PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN SL, en su actividad habitual, se dedica, en exclusiva, a la pintura de edificaciones. La práctica totalidad de sus trabajadores lo fueron, en algún momento, también de MANTENIMIENTOS CASAN SL (manifestaciones de D. Eduardo )./6º.- El demandante cursó un proceso de incapacidad temporal entre el 30/01/2017 y el 13/12/2017, que fue considerado como de larga duración7º.- La mercantil MANTENIMIENTOS CASAN SL presentó, en sus cuentas anuales los siguientes resultados en la cuenta de Pérdidas y ganancias:

a) Ejercicio 2015............ 37.523,28 €

b) Ejercicio 2016............ 10.811,31 €

c) Ejercicio 2017............ 104.934,65 €

8º.- En el ejercicio 2016 declaró una base imponible de IVA de 1.124.195,66 € (182.823,97 € de cuota devengada). En el ejercicio 2017 declaró una base imponible de IVA de 796.864,53 € (128.360,87 € de cuota devengada). En el primer trimestre del año 2018 la mercantil MANTENIMIENTOS CASAN SL declaró, en la autoliquidación del IVA un resultado de -6.297,85 € (documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada)./ 9º.- En fecha de 06/04/2018 se hizo entrega por la mercantil MANTENIMIENTOS CASAN SL a D. Ambrosio de comunicación escrita de la decisión empresarial de dar por extinguida, con fecha de efectos del propio 06/04/2018, invocándose para ello motivos objetivos de índole económico. Dicha carta de despido, obrante al documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada, se da aquí por íntegramente reproducida. A dicha fecha se abonó al demandante, en concepto de finiquito, la cantidad de dos mil novecientos noventa y un euros con catorce céntimos -2.991,14 €- (documento nº 2 del ramo de prueba de la actora). 10º.- En fecha de 16/04/2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 27/04/2018, el cual concluyó sin avenencia

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Ambrosio , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO la procedencia del despido acordado por la mercantil MANTENIMIENTOS CASAN, y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la misma y a la mercantil FERUGA PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN SL de los pedimentos frente a estas deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ambrosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de enero de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no hay despido nulo dado el tiempo transcurrido desde el alta médica el 13-12-2017 a la fecha del despido el 6-4-2018, y que acreditada la situación económica negativa de la empresa, declara la procedencia del despido y la inexistencia del grupo de empresas.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto:

A) solicita la sustitución en el hecho probado primero de los siguientes términos: 'y un salario mensual bruto de 1439,40€'

Dicha modificación se basa en el certificado de empresa, obrante en autos al folio 186, donde figura la base de cotización, que en los dos últimos meses completos asciende a 1439,40€, y con las nóminas del actor, obrantes en autos a los folios 27 a 55. Y la propia empresa en la carta de despido, obrante en autos al folio 58 (reverso) reconoce un salario día de 49,18€.

B) para el hecho probado 5º interesa su sustitución por la siguiente redacción: 'La mercantil FERUGA PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN SL', en su actividad habitual, se dedica a la realización de trabajos de albañilería, construcción de obra civil y mantenimiento y reparación de instalaciones de fontanería y albañilería en general, de pintura de edificaciones de todo tipo, tanto interiores como exteriores; de carpintería y fabricación, instalación y reparación de todo tipo de muebles e instalaciones de madera; de electricidad; instalación, mantenimiento y reparación de instalaciones eléctricas en todo tipo de edificaciones.

Fijó su domicilio social en AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , A Coruña, domicilio personal del administrador Eduardo .

La práctica totalidad de los trabajadores lo fueron, en algún momento, también de Mantenimientos Casán SL. Concretamente Matías fue baja en Mantenimientos Casan el 5 de febrero y alta en Feruga el 6 de febrero. (Manifestaciones de D. Eduardo y acreditación documental de la vida laboral de ambas empresas obrante en autos a los folios 79 a 81.

-Mantenimientos Casán- y 164 -Feruga-)'

C) la adición de un párrafo al hecho sexto en los siguientes términos:

'A su reincorporación el trabajador volvió a entrar en situación de incapacidad temporal hasta el 19 de enero de 2018, disfrutando posteriormente las vacaciones pendientes del año 2017.

Dicho hecho se apoya en las nóminas de diciembre y enero, obrantes en autos a los folios 49 y 50, en que figuran las prestaciones de seguridad social del 1 al 31 en diciembre y del 1 al 19 en enero.

Que el actor disfrutó de sus vacaciones tras incorporarse fue reconocido por el empresario en el acto de la vista (minuto.....)

D) solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 7º en los siguientes términos: 'En las cuentas anuales de Mantenimientos Casán relativas al año 2016 figuran existencias por importe de 103863,5€, siendo que en las cuentas anuales relativas al año 2017 figuran existencias por importe de -85.000€'

Además, en el año 2017, los gastos de personal son superiores en 62.000€ a los contemplados en el año 2016.

Tras el despido del actor Mantenimientos Casán ha contratado a diferente personal.'

La adición pretendida se basa el Folio 65 reverso y folio 73 reverso tanto en relación a las existencias como a los gastos de personal.

Y Folios 79 y siguientes, que recogen la vida laboral del Código Cuenta de Cotización de Mantenimientos Casán, pudiendo comprobarse que Plácido fue contratado entre el 27/08/2018 y el 31/08/2018; Raúl , contratado entre el 12/06/2018 y el 05/07/2018; Roberto , contratado el 7/05/2018 y de alta en la empresa a fecha de celebración del juicio.

E) la adición de un hecho probado 9º bis) en los siguientes términos: 'La mercantil Mantenimientos Casan tiene su domicilio social en Lugar Silva de Abajo 7, bajo, coincidiendo la misma con el domicilio del administrador de la misma en el momento de constitución.

Ambas mercantiles tienen como domicilio a efectos de comunicaciones con las Administraciones Públicas el de Calle Barcelona 20, siendo este el domicilio de una nave perteneciente a Mantenimientos Casán.

Dicha nave es utilizada por ambas mercantiles para el ejercicio de su actividad.

Mantenimientos Casan y Feruga Profesionales de la Construcción forman un grupo de empresas, siendo que existe además, al menos, cuentas vinculadas, entre ambas'

Y para este nuevo hecho probado se fundamenta en la siguiente documental:

El domicilio de Mantenimientos Casán figura en los estatutos sociales obrantes al folio 240 de autos (reverso), y el domicilio personal del administrador en dicho momento figura en la escritura de constitución de Mantenimientos Casán obrante al folio 207 de autos.

El domicilio de la Calle Barcelona que las dos mercantiles mantienen al menos ante la Administración pública figura en autos al folio 164 (vida laboral del CCC de la mercantil Feruga Profesionales de la Construcción con domicilio en Calle Barcelona 20, Arteixo, 15140) y a los folios 79 a 81 (vida laboral del CCC de la mercantil Mantenimientos Casán con domicilio en Calle Barcelona 20, Arteixo, 1514).

Como con reiteración hemos mantenido y seguimos manteniendo, antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18 ), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas admitimos la primera de las revisiones referida a la cuantía del salario ya que así consta en la documental citada, pese a no ser hecho discutido por la demandada, sino aceptado por ella y por lo mismo debe ser corregido.

La segunda de las revisiones se admite parcialmente, y solo el segundo párrafo, ya que el primero no es admisible porque una cosa es el objeto social de la empresa y otra que su actividad habitual sea la de la realización de trabajos de albañilería, construcción de obra civil y mantenimiento y reparación de instalaciones de fontanería y albañilería en general, de pintura de edificaciones de todo tipo, tanto interiores como exteriores; de carpintería y fabricación, instalación y reparación de todo tipo de muebles e instalaciones de madera... que no lo acredita la escritura de constitución de la sociedad.

Y por lo que se refiere al domicilio social y del administrador es irrelevante su adición.

La revisión del HP 6º tampoco se admite porque no es documento hábil para acreditar el nuevo periodo se IT la nómina en que se apoya, que lo serían los partes de baja y alta; ni las supuestas manifestaciones del empresario en el acto del juicio oral lo son para justificar la fecha de las vacaciones.

Para el hecho probado 7º admitimos los nuevos datos contables ya que así constan en las cuentas anuales pero no la afirmación genérica de que 'Tras el despido del actor Mantenimientos Casán ha contratado a diferente personal.'

Ya que lo correcto hubiera sido hacer constar nominalmente esas nuevas contrataciones.

Y la última de las revisiones referida a la adición de un nuevo hecho probado no prospera primero porque es irrelevante el domicilio que tuviera la empresa en el momento de su constitución; segundo porque el mismo domicilio de ambas para las comunicaciones con las administraciones publicas solo consta respecto de la Tesorería General de la Seguridad Social, desconociendo si lo es para el resto de las mismas; tercero que la nave es utilizada por ambas no puede ser acreditado con el interrogatorio de parte; y por último la afirmación de que son un grupo de empresas, es inadmisible por ser predeterminante del fallo, ya que es cuestión jurídica a resolver en sede jurídica.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 5__h6_0193art>193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 55.5 del ET , 14 y 15 de la CE y sustantivamente sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, en el asunto C-395/15 Daouidi (ES).

Alegando que el lapsus de tiempo entre la efectiva incorporación al trabajo y el despido fue sustantivamente menor de lo que dice el juez de instancia, pues el trabajador solicitó las vacaciones tras la reincorporación y tuvo un nuevo período de baja. Que el trabajador no se había recuperado efectivamente de las lesiones que se produjeron como consecuencia del accidente laboral sufrido en enero de 2017, decide despedirlo alegando causas objetivas, sin que por la misma se haya explicado por qué es el actor el trabajador el elegido para proceder al despido, cuando la empresa tiene otro personal, ni se ha explicado porqué con posterioridad al despido del actor se ha contratado a nuevo personal, algunos con contratos de días y otro un mes después de la baja del actor que seguía contratado a fecha del juicio; y entendiendo que el único motivo del despido es la situación de incapacidad temporal en la que estuvo.

La denuncia no prospera porque el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 15-3-2018 dice que...' ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: ' ( art. 1) 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1 : a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)'

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: 'Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

'1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.'

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).'

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

Y en base a ella entendemos que no procede la calificaron del despido nulo porque la incapacidad temporal sufrida por el demandante, cuyo diagnóstico no consta, aunque sí que era derivada de accidente de trabajo, no permite identificarla con la noción de 'discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación en la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que el Tribunal Supremo se ha referido, ya que 'la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Y por ello la incapacidad temporal del actor no puede ser encuadrada en un supuesto de discriminación que derivara en la calificación de nulidad despido por el que se acciona y que por todo ello se desestima.

TERCERO.- En el motivo siguiente se denuncia la infracción de los artículos 52 del Estatuto de los Trabajadores y 120 y siguientes de la LRJS .

Y considera de interés analizar las cuentas anuales, toda vez que entiende que las mismas han sido 'maquilladas' para buscar el resultado negativo que presentan como resultado final. Y alega que en las cuentas anuales de 2016 y 2017, año en que supuestamente comienza la disminución de ingresos y de trabajo, los gastos de personal aumentan en 2016 en 101.000€ con respecto a 2015 y en 2017 en 62.000€ con respecto a 2016, lo cual no deja de resultar sorprendente cuando en la carta de despido se hace referencia a un supuesto descenso de clientela.

El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece que.... Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

En su sentencia de 14 de junio de 1996 el Tribunal Supremo (Ar. 5162), había sentado ciertos criterios sobre el alcance de esta causa de extinción contractual, y eran tres los requisitos precisos para que esté justificado un despido efectuado al amparo de esta causa. El primero de ellos radica en la concurrencia de unos factores que inciden desfavorablemente en la rentabilidad de la empresa ('situación económica negativa', en los términos del art. 51-1 ET )

El segundo requisito, que también ha de concurrir, estriba en la amortización de puestos de trabajo, lo que implica la reducción, con carácter permanente, del número de trabajadores que componen la plantilla de la empresa, extinguiendo los contratos de trabajo de los afectados, y puede consistir, incluso, en su cierre o en su mantenimiento, pero sin trabajadores asalariados a su servicio.

El tercero de ellos radica en que la amortización del puesto y consiguiente extinción contractual ayude a superar la falta de rentabilidad o eficiencia de la explotación. Por tanto, algo ha de aportar en ese orden de cosas, aunque no es preciso, desde luego, que esa medida sea suficiente, por sí sola, para solventarlo, como al efecto ya lo resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 de abril de 1996 (Ar. 5297 ) y 28 de enero de 1998 (Ar. 1148), fijando la doctrina buena en este particular aspecto. Dicho en términos sencillos: que sea útil a fin de lograr vencer el problema al que se quiere hacer frente, evitando que se extinga un contrato de trabajo estérilmente; en términos de la norma: que 'contribuya' a superar la situación. A este respecto, según resalta la sentencia de 14 de junio de 1996 , la tarea del órgano jurisdiccional al que se somete el enjuiciamiento de la cuestión estriba en determinar que la medida sea razonable, valorada con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendibles en la gestión económica de las empresas.

La regulación actual desde el 12-2-2012 ya no es necesario probar que las mismas tienen entidad necesaria para afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. También se suprime la exigencia de la justificación por parte de la empresa de que, de los resultados alegados se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Y así comprobada la realidad de tales pérdidas es preciso determinar si basta con la acreditación de la realidad de las mismas o si es necesario acreditar la relación de causa/efecto entre dichas pérdidas y la amortización de los puestos de trabajo puesto que en la redacción dada al art. 51 ET por RD 3/2012 desaparece la referencia a que los resultados desfavorables puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, y asimismo se ha suprimido la necesidad de justificar que de esos resultados se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Y como hemos mantenido en reiteradas ocasiones, sentencias de 28-9-12 , 18-12-2014 , 21-11-2012 ... 'el legislador 'ha desvinculado la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo. Ya 'no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa'; 'la justificación del despido ahora es actual'. El despido estará justificado si, existiendo una situación económica negativa o una innovación técnica, organizativa o productiva, esto tiene un efecto actual sobre los contratos de trabajo, haciéndolos innecesarios por haber perdido su función económico- social, porque 'el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa'.

Y esta postura es la que también sostiene el Tribunal Supremo, y así podemos citar la STS de 15 de abril de 2014, rec. 136/2013 , sobre despido objetivo, que a su vez se remite a la STS de 27 de enero de 2014 , señalando que 'la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las 'razones' -y las modificaciones- guarden relación con la 'competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa'.

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( art. 24.1 CE ), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho), sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo (juicio de idoneidad), excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado 'dumping' social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros 'la mejora de las condiciones de... trabajo', a la que incluso se subordina 'la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión'; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE ( SSTC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero . STS 24/06/09 -rcud 1542/08 )'.

Por lo tanto no solo han de acreditarse las causas económicas alegadas sino que también ha de justificarse la razonabilidad o proporcionalidad de la medida.

Y haciendo uso de tal facultad el Juzgado a quo considera acreditados unos datos fácticos que evidencian la realidad de la causa alegada, y así fija como datos fácticos ciertos que:

La mercantil MANTENIMIENTOS CASAN SL presentó, en sus cuentas anuales los siguientes resultados en la cuenta de Pérdidas y ganancias:

a) Ejercicio 2015............ 37.523,28 €

b) Ejercicio 2016............ 10.811,31 €

c) Ejercicio 2017............ 104.934,65 €

Precisamente por ello hemos de estar al relato fáctico del que se desprende que concurre la causa de despido alegada puesto que se acredita el aumento de las pérdidas en los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

A ello hemos de añadir que en la propia sentencia recurrida se hace constar que el motivo de desestimación de la demanda es la existencia de las causas económicas invocadas como el descenso en los resultados que ha pasado a ser negativo en 2017, así como el considerable descenso en la base imponible de las declaraciones tributarias del IVA.

Por lo que acreditada la existencia de causa económicas hemos de considerar, como ya hacía la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma del año 2012, que el despido puede tener un principio de justificación, pues con ellos 'se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa', afirmándose también en ocasiones que 'si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa'.

Y por ello entendemos que el despido es razonable porque la amortización de un puesto de trabajo es facultad del empresario, así como la elección del puesto de trabajo a amortizar, contemplando solo el legislador la prioridad de permanencia para los representantes sindicales (que no es el caso del actor) y la jurisprudencia limita tal libertad de elección del empresario cuando se acredita que el criterio utilizado por el empresario es discriminatorio o vulnera un derecho fundamental, que en el caso de autos no se ha apreciado, pese a su alegación, la existencia de móvil discriminatorio para la elección del puesto de trabajo del demandante. Por lo que pese a la alegación de que lo datos económicos han sido maquillados, no consta prueba alguna que contradiga o ponga en duda las causas alegadas, ni que la situación negativa fuera creada de propósito por la demandada, por lo que procede confirmar el despido objetivo

CUARTO.- Por último y con igual amparo procesal se denuncia la infracción de infracción de la jurisprudencia y doctrina en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entiende el recurrente que ha quedado suficientemente acreditada la existencia de grupo de empresas, y que ello habría de provocar la improcedencia del despido toda vez que habría de tenerse en cuenta la situación de ambas empresas para proceder a la evaluación de si existen o no causas objetivas para el despido.

El motivo tampoco prospera, y así hemos mantenido en la sentencia del TSJ de Galicia, de fecha 9 de noviembre de 2018, rsu 2209/2018 que 'En lo que se refiere al Grupo de empresas, la doctrina actual de la Sala Cuarta la encontramos resumida en la STS de 27 de mayo de 2013 (RJ 2013/7656), en la que se nos dice: '1.- En primer lugar han de destacarse -como ya hicimos, entre otras muchas, en la STS 25/06/09 rco 57/08 (RJ 2009, 3263) - las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales [a las que nos remitimos] y en todo caso la falta de su regulación sistemática, tanto en el ámbito del Derecho Mercantil, como el Fiscal y en el del Derecho Laboral.

Como consecuencia de tan escaso tratamiento, la cuestión primordial que se plantea es la de configurar lo que en la terminología mercantilista se conoce por 'grupo de sociedades' y que en el campo laboral es generalmente denominado 'grupos de empresas'. Siguiendo la doctrina especializada hemos de decir que supone una forma de vinculación empresarial más intensa que las uniones consorciales, sindicatos y cárteles, pudiendo definirse -tal 'grupo'- como el integrado por el 'conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria'.

Así pues, el mismo se caracteriza por dos elementos: a) la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos]; y b) la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación].

El componente fundamental -de dificultosa precisión- es el elemento de 'dirección unitaria'. Para la doctrina mercantilista no basta -para apreciar su existencia y la consiguiente del grupo- la simple situación de control o dependencia societaria [por la titularidad de las acciones o participaciones sociales; y por la identidad de los miembros de órganos de administración], sino que es preciso que 'la sociedad dominante ejerza de forma decisiva su influencia, imponiendo una política empresarial común'. Pero en el campo del Derecho del Trabajo -nacional y comunitario-, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario.'

Contiene la citada sentencia después un análisis de la evolución jurisprudencial de dicha figura y sus consecuencias en el ámbito laboral que:

1.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 (RJ 1990, 3946) que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades.

2.- Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el 'grupo de sociedades' es una realidad organizativa en principio lícita; y que 'el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades' ( SSTS 03/11/05 (RJ 2006, 1244) -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 (RJ 2012, 10711) -rcud 351/12 -).

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el 'grupo' es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el ' grupo de empresas a efectos laborales' no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de ' grupo de empresas' ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del 'grupo' cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' [ SSTS 30/01/90 (RJ 1990, 233 ); 09/05/90 Ar. 3983 ; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 (RJ 1998, 1062) - rec. 2365/1997 -; ... 26/09/01 (RJ 2002, 1270) -rec. 558/2001 -; 20/01/03 (RJ 2004, 1825) -rec1524/2002 ; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 (RJ 2010, 7280) -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una 'unidad empresarial' ( SSTS 30/04/99 (RJ 1999, 4660) -rcud 4003/98 -; 27/11/00 - rco 2013/00 -; 04/04/02 (RJ 2002, 6469) -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 - rec. 472/1997 -; 03/11/ 05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CC , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 (RJ 2001, 1870) -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues 'pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas' ( STS 26/12/01 (RJ 2002, 5292) -rec. 139/2001 -).

... Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 (RJ 1998, 1062) - rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/ 03 -rec. 1524/02 -; 03/11/ 05 -rcud 3400/04 -; 10/06 / 08 -rco 139/05 (RJ 2008, 4446 )-; 25/06/09 -rco 57/08 -; 21/07/10 - rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 (RJ 2012, 1771)-], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable'; e) que con elemento 'creación de empresa aparente' -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo'; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de... empresas, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma'.'

Pues bien, en aplicación de tal doctrina ha de entenderse que en el caso de litis no puede admitirse que hay un grupo de empresas, por el hecho de que las dos empresas tengan un único y mismo socio y administrador, no es suficiente para que lo consideremos 'a efectos laborales' o Grupo patológico, esto es, en orden a la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, entre otras cosas porque ni siquiera se acredita que la dirección unitaria que de ello pudiera derivar se ejerza de forma abusiva; las posibles vinculaciones contractuales que tienen su reflejo en las cuentas anuales de la empleadora, excluyen la alegada existencia de 'caja única'. No existe dato alguno sobre confusión patrimonial, ni de plantillas por el hecho de que los trabajadores de Feruga lo hayan sido de Mantenimientos Casan, o porque aquella puntualmente haga uso de la nave alquilada por esta; estando perfectamente identificada la actividad habitual de una y otra; no hay prestación de servicios simultanea de los trabajadores o indistinta para una u otra; no hay confusión de patrimonios, ni empresa aparente. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ambrosio contra la sentencia de fecha 18-10-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en el Procedimiento nº 312-2018 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.