Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1049/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0000838
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001049 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000274 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marcelino
ABOGADO/A:
PROCURADOR: PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
GRADUADO/A SOCIAL: LUIS ANTONIO PALMON DIAZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001049/2017, formalizado por el/la D/Dª Graduado Social D. Luis
Antonio Palmón Díaz, en nombre y representación de Marcelino , contra la sentencia número 469/2016
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000274/2015,
seguidos a instancia de Marcelino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marcelino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 469/2016, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro .- Marcelino , naceu o NUM000 de 1976, está afiliado á SS co núm. NUM001 , ten como profesión habitual a de axudante de carpinteiro en réxime xeral e unha base reguladora para a IPT de 903,48 euros ao mes./ Segundo .-Iniciado un expediente de incapacidade permanente, o EVI emitiu o 26 de xaneiro de 2015 un informe no que indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Marcelino : a) Cadro clínico residual: 'síndrome de apnea-hipoapnea obstructiva del sueño a tratamiento con CPAP. Déficit intelectual leve. Sintomatología derpesiva a seguimiento en psicología. Hipertrofia amigdalar con indicación quirúrgica'.

b) Limitacións orgánicas e funcionais: 'globalmente compatible con un trabajo de perfil físico en el momento actual'. c) Cualificación da persoa traballadora: 'dolencias no incapacitantes'./ Terceiro .- O INSS ditou unha resolución o 28 de xaneiro de 2015 na que indicaba que as doenzas non eran invalidantes, formulándose a reclamación previa./ Cuarto .- A Consellería de traballo e benestar recoñeceu a Marcelino un grao de discapacidade de 52% (45% por enfermidade do aparato respiratorio e retraso mental lixeiro máis 7 puntos de factores sociais).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Receito a demanda formulada Marcelino contra o INSS/TXSS.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su día presentada.

El INSS y la TGSS no impugnaron el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' La recurrente interesa que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente contenido: ' El Sr. Marcelino padece SAHS obstructivo grave, y presenta retraso en el lenguaje con discurso lento y poco fluido, así como una escasa red de contacto sociales, según obra en los informes clínicos del SERGAS '.

Se invoca a tal efecto los informes médicos a los folios 44 y 45 de autos.

No se admite la adición solicitada, y ello dado que: (1) Los informes citados ya fueron valorados por la magistrada de instancia, según resulta de la fundamentación jurídica, sin perjuicio de que la misma haya tenido por acreditadas las dolencias de la parte en la forma expuesta por el EVI. (2) Además, como señala la magistrada de instancia el carácter del SAHS como grave, sería anterior al tratamiento con CPAP que conllevó que disminuyera la somnolencia, tal y como consta en el informe al folio 53 de autos (11-8-14), de fecha posterior al invocado al folio 44 de autos. (3) Por otro lado, el déficit intelectual es calificado por el EVI como leve, con lo que tampoco conlleva el informe invocado al folio 45 la existencia de un error palmario o manifestó de la magistrada de instancia al valorar la prueba. Y ello, en especial, teniendo en cuenta que, como veremos, la profesión habitual de la parte actora es fundamentalmente física.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción del art. 193.1 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, señalando, en esencia, que las limitaciones que derivan de las dolencias lo incapacitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Recoge, asimismo, jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto y la calificación de la incapacidad permanente. Además, en sucesivos motivos articulados al amparo del art. 193 c) LRJS , se alega la infracción de jurisprudencia, invocando a tal efecto sentencias de Tribunales Superiores que sin perjuicio de lo que luego se señalará sobre la valoración en cada caso de las dolencias y limitaciones concurrentes no tienen el carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc .

Como precisiones a la resolución del recurso, hay que señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora pretende exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R.

110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Las citadas consideraciones, unidas a que las sentencias de los Tribunales Superiores no tienen la consideración de jurisprudencia, nos llevan a desestimar los motivos de recurso articulados invocado infracción de sentencias de Tribunales Superiores.

Dicho esto, el recurso ha de ser desestimado también en cuanto al primer motivo articulado en relación al art. 193 c) LRJS , y ello dado que, como señala la sentencia de instancia, la parte actora no está limitada para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de ' ayudante de carpintero ', por lo que no se aprecia la censura jurídica esgrimida.

La parte actora presenta, con el hecho probado segundo, en relación con el fundamento jurídico tercero ' síndrome de apnea hipoapnea obstructiva del sueño a tratamiento con CPAP. Déficit intelectual leve.

Sintomatología depresiva a seguimiento en psicología. Hipertrofia amigdalar con indicación quirúrgica '. Lo que es ' globalmente compatible con un trabajo de perfil físico ...'. Y así, por un lado, la profesión habitual de la parte actora es esencialmente física, y, por otro lado, ha mejorado con el tratamiento el trastorno respiratorio fundamento jurídico tercero, con valor de hecho probado, lo que ha supuesto que disminuya la somnolencia.

Por lo demás, el retraso mental es leve, y, por tanto, sin incidencia relevante en un trabajo esencialmente físico, tal y como apreció el EVI, que exploró al recurrente. Por lo demás, el trastorno depresivo está a seguimiento, encontrándose el recurrente orientado en el espacio y en el tiempo fundamento jurídico tercero con valor de hecho probado. En definitiva, el recurrente no está limitado para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Por todo ello, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , dictada en los autos nº 274/15 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.