Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1056/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0000683
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001056 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 222/2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eloisa
ABOGADO/A: PEDRO BLANCO LOBEIRAS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1056/2017, formalizado por el Letrado D. PEDRO BLANCO
LOBEIRAS, en nombre y representación de Dª Eloisa , contra la sentencia número 463/2016 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 222/2015, seguidos a instancia

de Dª Eloisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Eloisa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Eloisa , naceu o NUM000 de 1951, está afiliada ao réxime da SS co núm. NUM001 e ten como profesión habitual de cociñeira por conta propia, sendo a súa base reguladora para a IPA e IPT de 309,80 euros ao mes./ Segundo.- Iniciado un procedemento de declaración de incapacidade permanente, o EVI emitiu o 19 de decembro de 2014 no que se indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Eloisa : a) Cadro clínico residual: 'gonalgia izq 2º a gonartrosis en compartim F-P int y degeneración ambos meniscos. Cervicoartrosis y lumboartrosis. Discopatía L5-S1. Artropatía psoriásica. Hallux valgus pie izq.

Obesidad. Insuficiencia venosa crónica bilateral en tto médico actual'.

b) Limitacións orgánicas e funcionais: 'lesiones actuales no invalidantes de modo definitivo'.

c) Cualificación: ' dolencias no incapacitantes'./ Terceiro.- O INSS ditou a resolución do 22 de decembro de 2014 na que declaraba a as doenzas non eran invalidantes, formulándose reclamación previa./ Cuarto.- Eloisa padece, ademais das indicadas no informe do EVI do 19 de decembro de 2014, una sintomatoloxía ansiosa depresiva a tratamento.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Rexeito a demanda formulada por Eloisa contra o INSS.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o, de modo subsidiario, total.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda.

El INSS no impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Siendo esto así, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado cuarto, de tal forma que quede redactado de la siguiente forma: ' Eloisa padece, además de las indicadas en el informe del EVI de 19 de diciembre de 2014, una sintomatología ansioso depresiva a tratamiento.

En relación con las dolencias que figuran en el dictamen del EVI a nivel de rodilla izquierda, se evidencia una degeneración intrameniscal en el cuerno anterior del menisco externo, una gonartrosis femoro tibial de predominio en el compartimento medial; condromalacia rotuliana grado III, quiste de Baker y burbsitis prepatelar e infrapatelar suprarrotuliana.

De igual modo y en las extremidades superiores acredita una denervación activa en territorios articulares C7 derecha y C8 izquierdo, así como una neuropatía del nervio mediano derecho en el túnel del carpo, así como una denervación mixta S1 bilateral'.

Se invocan a efectos de la citada revisión el documento al folio 92 de autos, que se señala también como el documento nº 2 de la prueba documental de la actora en realidad al folio 58 de autos.

No se admite la revisión fáctica pretendida, y ello dado que de la documental invocada no se sigue la existencia de un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia. La cual, en tal sentido, ya valoró en la fundamentación jurídica el documento ahora invocado, y que obra también al folio 27 de autos, y ello para concluir que no se deduce del mismo la existencia de limitaciones permanentes relevantes para la actividad laboral de la parte demandante como cocinera por cuenta propia. En tal sentido, el informe invocado recoge como recomendaciones el uso de analgesia, fisioterapia ocasional, y ' evitar posturas forzadas mantenidas y control de los pesos que usa '. No se sigue con tal informe que las limitaciones sean permanentes, más allá de los procesos de incapacidad temporal en que la parte actora pueda incurrir, pero, además, en todo caso, las limitaciones que refiere tal informe no interfieren en las tareas fundamentales de su profesión habitual, que no comporta posturas forzadas de modo mantenido, ni la carga de pesos de especial entidad dentro de sus tareas fundamentales. Por tanto, además de lo indicado, tal adición resultaría intrascendente a los efectos de estimación del recurso.

Por tanto, no se admite la revisión fáctica interesada.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción del art. 136 , 137.1 c ) y 137.5 º y DT 5ª bis LGSS . Señalando, en tal sentido, que de las dolencias y limitaciones que presenta se sigue que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. Recogiendo, asimismo, jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la calificación y concepto de incapacidad permanente absoluta.

Además, alega también la infracción del art. 143 en relación con el art. 136.1 , 137.1 b ), 137.4 , 139.2 y DT 5ª bis LGSS , en tanto que se encontraría, de modo subsidiario, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera, a la vista de las dolencias que presenta.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta del EVI, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

Y, en tal sentido, recoge el citado art. 137 LGSS en la redacción indicada los siguientes apartados: 'Art. 137.1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra en ninguno de los grados de incapacidad permanente pretendidos a la vista de los hechos probados.

La parte demandante tiene como profesión habitual la de ' cocinera por cuenta propia' hecho probado primero. Además, presenta como principales dolencias, con el hecho probado segundo y cuarto: ' gonalgia izquierda 2º a gonartrosis en compartimento F-P int y degeneración ambos meniscos. Cervicoartrosis y lumboartrosis. Discopatía L5S1. Artropatía psoriásica. Hallux valgus pie izq. Obesidad. Insuficiencia venosa crónica bilateral en tto. médico actual'. Además, presenta ' sintomatología ansioso depresiva a tratamiento '.

Fruto de tales dolencias, por tanto, entendemos que la parte actora no presenta limitaciones de carácter permanente para su profesión habitual de cocinera por cuenta propia, que afecten en tal sentido a las tareas fundamentales de la misma. Así el EVI, según consta en el hecho probado segundo, y con criterio asumido por la magistrada de instancia, concluye que no existen limitaciones permanentes. Tampoco están acreditadas, a la vista de los hechos probados, tales limitaciones como derivadas de la sintomatología ansioso depresiva. Y, por otro lado, y tal y como más arriba expusimos, incluso partiendo del informe médico que invoca la recurrente en su recurso, no resultarían limitaciones permanentes que afecten a las tareas fundamentales de su profesión habitual. La magistrada de instancia realiza una exposición pormenorizada de las dolencias, concluyendo que la parte actora puede desarrollar su profesión habitual, circunstancia que comparte esta Sala en los términos expuestos, y que no ha sido desacreditada con las alegaciones de la recurrente.

Por ello, se desestima el recurso.



CUARTO: Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Eloisa frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en los autos nº 222/2015 seguidos frente al INSS.

Todo ello confirmando la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.