Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1058/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001951
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001058 /2018 -IG
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000395 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Eloy
ABOGADO/A: OSCAR LUNA VERGARA
PROCURADOR: JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GRUPO SIFU GALICIA SA, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: BEATRIZ RODRIGUEZ HERMIDA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001058 /2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Oscar Luna
Vergara, en nombre y representación de Eloy , contra la sentencia número 7/18 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000395 /2017, seguidos a instancia de
Eloy frente a GRUPO SIFU GALICIA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA
CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eloy presentó demanda contra GRUPO SIFU GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 7/18, de fecha doce de enero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Eloy , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa GRUPO SIFU GALICIA, S.L., con la categoría profesional de limpiador y un salario mensual de 1.199,49 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Segundo.- El actor suscribió diversos contratos: del 18- 04-15 a 26-05-15 de interinidad; del 01-06-15 a 13-07-15; del 05-11-15 a 11-11-15 de interinidad; del 16-11-15 a 31-01-16 para obra o servicio determinado; del 10-02-16 a 25-02-16 para obra o servicio determinado. El 01-03-16 suscribió contrato indefinido a tiempo completo. En dicho contrato se hace constar como centro de trabajo el de las oficinas centrales de la empresa, si bien venía prestando servicios en el Concello de Porriño. Tercero.- En fecha 23-02-17 el Concello de Porriño comunicó a la empresa la no prórroga del contrato de prestación de servicio de mantenimiento de zonas verdes que mantenía con la empresa demandada tal y como se acordó en sesión de 9-02; requiriendo el 20-03-17 se les remitiese relación de personal a subrogar, lo que realizó la empresa, incluyendo al actor. Cuarto.- Por carta de fecha 30-03-17, se le comunicó su despido por causas objetivas (finalización del contrato con el Concello de Porriño), haciendo constar que le correspondía una indemnización de 648,10 euros. Dicho importe se abonó el 26- 04-17 a medio de transferencia bancaria. Quinto.- En fecha 21-01-17 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, respecto a horas extras, equipo de trabajo, no abono de plus nocturnidad, y otros incumplimientos empresariales. Inició proceso de I.T. por contingencia profesional el 29-03-17. Sexto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 03-05-17, la misma tuvo lugar en fecha 23- 05-17 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda el actor el día 02-05-17.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Eloy , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 30-03-17 por parte de la empresa GRUPO SIFU GALICIA, S.L., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación, o abonarle una indemnización de 1.843,60 euros, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eloy formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2/05/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19/06/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda, se alza el recurso suplicación del demandante solicitando, en primer término, con amparo procesal en el art 193-b de la LRJS revisión de Hechos Probados, y en concreto: A) Para que se adicione al ordinal tercero, que la comunicación de la empresa al Concello se realizó el 3 de abril, lo que no existe inconveniente en acoger, más allá de su real trascendencia, puesto que el demandante no llamó a la litis al Concello (si éste asumió directamente el servicio) o a la nueva adjudicataria, ni planteó en demanda si legal o convencionalmente era obligada la subrogación.

B) Solicita la adición al ordinal cuarto de un nuevo párrafo que rece: 'No consta que el resto de trabajadores que prestaban servicios en el Concello hayan sido despedidos o subrogados'.

La revisión no se admite. Sabido es que el proceso social es de instancia única, en el que el juzgador de instancia, en base a las facultades ex art.97.2 LRJS para la valoración de toda la prueba practicada, fije en la narración histórica los 'Hechos', esto es lo que concluye ha sucedido. Por eso la posible revisión por error en tal valoración a través de este motivo, según doctrina reiterada puede combatir tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), pero nunca recoger 'hechos negativos', esto es lo que no sucedió o no consta acreditado. El ataque al relato de hechos probados ha de fundarse en documento obrante en autos a partir del cual derive 'con fuerza eficaz y probatoria' el error padecido por el juzgador de instancia, sin necesidad de proceder a nueva valoración de toda la prueba practicada -que no puede realizar la Sala- y por tanto, la invocación que se hace a que la empresa no ha aportado prueba sobre tal extremo, resulta inadmisible. Es de destacar que, aún en lugar inadecuado, la juzgadora a quo afirma, con evidente carácter fáctico en el Fundamento Primero, que 'la empresa procedió a extinguir y comunicar tal circunstancia a los otros tres trabajadores que prestaban servicios en el Concello de Porriño'.

C) Que se adicione al ordinal cuarto la frase: 'En el mes de noviembre de 2016 ya había efectuado quejas a la empresa sobre la forma de realizar el trabajo y la falta de elementos personales para el trabajo'.

Se fundamenta la revisión en comunicación mediante Chat con 'Grupo Sifu', lo que no es prueba hábil para la revisión en suplicación. Ha sentado doctrina la STS de 16/06/2011- rcud. 3983/2010 , en lo que se refiere a la interpretación restrictiva del concepto de prueba documental a efectos de suplicación, argumentando 'El recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones: 1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo. 2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'. La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental. 3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber: - El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384.

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....'. - Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. - El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros. - El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes. - Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC . 4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC - debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones. 5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. 6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.' Desde la óptica del encaje legal, la prueba invocada de mensajería móvil sería la regulada en el art.

384 LEC (en cuanto que se trata de un instrumento que permite archivar y conocer palabras), pudiendo aportarse la transcripción, pero implica, conforme al art. 289.2 que sea inexcusable su reproducción ante el juez de instancia, donde el juzgador puede contrastar su contenido y considerarlo o no acreditado mediante la valoración de otras pruebas, pero carece de valor de prueba documental fehaciente a los efectos del artículo 193.b) LRJS .



SEGUNDO.- En el apartado de censura jurídica denuncia infracción del art. 55.5 ET y 108.2 LRJS , así como la doctrina del Tribunal Constitucional citada en la sentencia (sic), y la STJUE de 1-12-2016.

Argumenta que alegó en demanda que el cese se produce por haber sufrido un accidente de trabajo, lo que constituye una discriminación por discapacidad y por indemnidad (sic) por haber denunciado a la empresa ante la Inspección, por lo que el despido debe declararse nulo y fijarse una indemnización de 25.000€. Que en el cese se obvia información sobre la subrogación y que la empresa en todo caso, puede elegir a quien cesa pero sin incurrir en discriminación.

En primer lugar, la condición personal de discapacidad se reconoce como causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 que dió nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ('Los trabajadores... en la relación de trabajo... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate').

Conforme a la Convención de Nueva York, ratificada por España y acogido tanto en la Ley 62/2003 el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

La cuestión de si las dolencias (o enfermedades en sentido amplio que incluyen lesiones derivadas de accidente de trabajo) sufridas por el trabajador puede considerarse como equivalente a la discapacidad ha sido tratada por el TJUE, tanto en la sentencia de 11 de julio de 2006 (Caso Chacón Navas ), como en la invocada por el recurrente, de 1-12-16 (Caso Daouidi), la cual sienta la siguiente premisa: 'El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de « discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.' Los datos fácticos de la sentencia constituyen la premisa de la que ineludiblemente debe partir la Sala, y desde tal relato no puede afirmarse que en la fecha del despido existieran indicios probados de una 'incapacidad duradera' en el estado del actor al tiempo en que el empresario toma la decisión de despedir (hecho presuntamente discriminatorio), ya que el accidente de trabajo se produjo la víspera del cese y no se ha incorporado al relato histórico por vía revisoria cuales pudieran ser las lesiones sufridas que pudieran evidenciar en tal momento -por su entidad o gravedad- su presunto carácter prolongado (lo que niega la empresa en su impugnación afirmando que se trataba tan solo de un esguince de tobillo).

El mero hecho de estar en situación de Incapacidad temporal, como se sostiene en el recurso, no es causa de discriminación, pues como ya señaló la STS 22-11-2007 la diferencia sustancial en el alcance da los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), razonando que la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo periodo', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78'. A ello se añade que 'ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivo enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva'.

Por su parte la STS de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011 contiene el siguiente razonamiento: 'El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el periodo de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad no figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social, limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 20011, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal'.

En tales condiciones, no puede aplicarse al caso el sistema de inversión de la carga de la prueba del art. 181.2 de la LRJS , en cuanto no existe indicio alguno que poner en juego para ello.



TERCERO.- En lo que se refiere a la denunciada invocación de quiebra de la garantía de indemnidad, en tanto el despido es una represalia por su denuncia ante la Inspección de Trabajo; cierto es que, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos y, aún cuando el supuesto arquetípico que conduce a la aplicación de tal garantía reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española , es una demanda judicial individual del trabajador que es sometido a represalia, estos factores han sido objeto de expansión en la jurisprudencia constitucional, que superando la exigencia de demanda judicial, ha incluido dentro de la garantía de indemnidad al trabajador que reclama ante la Inspección de Trabajo - STC 44/2006, de 13 de febrero , STC 120/2006, de 24 de abril , SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre , y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre -.

En el caso de litis, la parte actora entiende que es indicio verosímil suficiente la presentación de una denuncia contra la demandada en enero de 2017 ante la Inspección de Trabajo(ordinal quinto); ahora bien, quien acordó no prorrogar la contrata a su término fue el Concello de Porriño y es precisamente esa falta de prorroga lo que constituye la causa objetiva productiva que justifica el cese tanto del actor, como del resto de los trabajadores de la contrata, según afirma la juzgadora de instancia en su fundamentación; no existe, así, como se argumenta una 'selección' discriminatoria del demandante como trabajador afectado por la medida.

En lo que se refiere a una posible subrogación, lo cierto es que el demandante no desarrolla argumentación jurídica alguna sobre la existencia legal o convencional de tal posible obligación, que en todo caso atañería a la sucesora que, como ya dijimos, ni siquiera ha sido llamada a la litis.

En razón de lo expuesto, la sentencia recurrida no incurre en la censura que se le hace, por lo que debe ser confirmada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Eloy , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Vigo, con fecha 12 de enero de 2018 , en autos 395/2017 sobre despido, la cual confirmamos en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.