Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1064/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0003204
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001064 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000791 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Benita
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001064 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª ANTONIO
VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de Benita , contra la sentencia número 27 /17 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000791 /2016, seguidos a
instancia de Benita frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Benita presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 27 /17, de fecha veintitrés de enero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora D. Benita nacida el NUM000 -1966 figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , encuadrada en el Régimen General, con la profesión habitual de limpiadora.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 13-11-2016 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 1-92016 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados y no estar al corriente en el pago de las cuotas exigidas en la fecha del hecho causante. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 6-10-2016, por la cual se confirme la impugnada.



TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -ARTRODESIS SUBASTRAGALINA ASTRAGALO-ESCAFO IDEA COMPETENTE. APOYO EN VARO. LEVE ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR. ENUCLEACION DE OJO DERECHO. APENDICECTOMIA Y DRENAJE DE ABCESO PERITONEAL.



CUARTO.- La actora figuró de alta en el RETA, desde el 1-4-2006 al 30-11-2009.

Las cuotas del periodo 1-8-2008 a 30-11-2008, figuran en descubierto y reclamadas.



QUINTO.-La base reguladora mensual incapacidad permanente es de 606,96.-€

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Benita contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente total, solicitada.

La parte actora recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda y reconociéndole la prestación de incapacidad permanente total.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción, en primer lugar, del art. 28.2 del Decreto 2530/1970 y del art. 47.1 LGSS , en tanto que el no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas al RETA, según se recoge en el hecho probado tercero, no podría ser óbice para el acceso a la prestación correspondiente, y ello dado que podría acceder a la prestación con las cotizaciones que acredita en el Régimen General; por otro lado, señala que las cuotas en descubierto en el RETA estarían prescritas con el art. 24.1 LGSS . Y que con el art. 28.2 RD 2530/1970 de 20 de agosto en relación con el art. 47.1 LGSS , indica que incluso cuando se adeudase alguna cuota a la Seguridad Social, y cumpliéndose con las exigencias de carencia, debía haberse realizado la invitación al pago. Además, alega que, en todo caso, el descubierto de existir sería mínimo y ocasional ( STS 19-11-97 ).

Además, se alega infracción del art. 194.4 LGSS en relación con el art. 12.2 OM 15-4-69, por entender que la parte está en situación de incapacidad permanente total, en tanto no puede realizar con un mínimo rendimiento su actividad laboral habitual.

Pues bien, entrando en los motivos de recurso, debemos señalar que: A) El descubierto en las cuotas del RETA que presenta la actora en el período 1-8-2008 y 30-11-2008, según consta en el hecho probado cuarto, no supondría un óbice para que accediese a la prestación de incapacidad permanente, pues: (1) No se discute la carencia suficiente de la actora para acceder a la incapacidad permanente. (2) De no estar prescritas las cuotas citadas, no consta que la entidad gestora haya realizado la invitación al pago prevista en el art. 28.2 RD 2530/1970 en relación con el art. 47.1 LGSS . Todo ello teniendo en cuenta que tal invitación al pago: (a) No sería necesaria sí se generara el derecho sólo con las cotizaciones del Régimen General y sin cómputo recíproco; y (b) la entidad gestora que resolvió sobre la prestación sin haber realizado previamente la invitación al pago, no puede denegar la prestación con base en tal falta de abono de cuotas, sin perjuicio de reconocer, en su caso, la prestación y posteriormente utilizar otros cauces para obtener el cobro esa cuotas en tal sentido la STSJ de Galicia de 22 de enero de 2016 (rec: 1875/2016 ), con cita de las SSTS de 26-07-2011 (rec. 2088/2010 ) y de 19 de febrero de 2013 rec: 464/2012 ) en relación a los aspectos referidos.

Ahora bien, como a continuación se verá, el recurso no puede ser estimado, puesto que la parte demandante no presenta el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.

B) En cuanto al grado de incapacidad permanente total, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194.4 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora y ahora recurrente pretende exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta '.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente comporta realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues no se aprecia la censura jurídica esgrimida por la recurrente, a la vista de los hechos probados.

En tal sentido, la parte actora presenta, con el hecho probado tercero, ' artrodesis subastragalina astrágalo- escafoidea competente. Apoyo en varo. Leve escoliosis dorsolumbar. Enucleación de ojo derecho.

Apendicectomía y drenaje de abceso peritoneal '. Tales dolencias, como señaló el EVI y recuerda la recurrente, comportan limitación ' para deambulaciones irregulares y en menor medida en superficies inclinadas, o prolongadas '. Y siendo la profesión habitual de la parte actora la de limpiadora hecho probado primero, entendemos que la misma no ha de realizar deambulaciones por terreno irregular como parte de las tareas fundamentales de su profesión habitual, ni tampoco por superficies inclinadas o de carácter tan prolongado como para suponer que no pueda desarrollar las tareas fundamentales de tal profesión. Nos encontramos ante una profesión habitual como la de limpiadora, que, por lo demás, no exige por regla general, y a falta de otra prueba en contrario, deambulaciones prolongadas, dado que en la misma se suelen alternar las situaciones de deambulación con las de bipedestación.

Por tanto, a la vista de todo ello, y no apreciando la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Benita frente a la sentencia de 23 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , dictada en los autos nº 791/2016 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.