Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1072/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001423
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001072 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000365 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001072 /2017, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 9 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000365 /2016, seguidos a instancia de Felicisimo frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Felicisimo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 9 /17, de fecha dieciséis de enero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Felicisimo , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1952 permaneció de alta en la Seguridad Social por el periodo de 12 de abril de 1973 a 22 de junio de 2012, teniendo un total de 11806 días de cotización efectiva, 10435 al Régimen General y 1371 al Régimen Especial del Mar. Permaneció en situación de incapacidad temporal por cardiopatía isquémica desde el 23 de abril de 2012, iniciándose por el I.N.S.S. expediente de incapacidad permanente que le fue reconocida por resolución de 2 de octubre de 2013, con una base reguladora de 1227,97euros. El demandante está casado y tiene dos hijos nacidos el 12 de agosto de 1976 y 7 de agosto de 1978, fallecido el 31 de agosto de 2009. Permanece inscrito como demandante de empleo desde el 17 de octubre de 2013, causando baja por jubilación el día 2 de mayo de 2016 y nueva alta el 13 del mismo mes, teniendo reconocido un C.O.E. de 1 año y un mes.



SEGUNDO.- Solicitó el actor en fecha 2 de mayo de 2016 la prestación de jubilación que le fue denegada por resolución del I.N.S.S. de fecha 5 de mayo de 2016 porque en la fecha del hecho causante, 2 de mayo de 2016, tiene cumplidos 64 años, edad inferior a la de 65 años. Frente a esta decisión formulo reclamación previa que fue desestimada en fecha 18 de mayo . 2016. Presentó nuevo escrito de reclamación previa el 7 de junio de 2016 dictando el I.N.S.S. resolución el 14 del mismo mes desestimando la misma.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DON Felicisimo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro el derecho del actor a percibir pensión de jubilación en un porcentaje del 100% de la base reguladora de 1070,90 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al INSS al abono de la prestación indicada en los términos legal y reglamentariamente establecidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Felicisimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2/3/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/9/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega el INSS infracción en concepto de aplicación indebida del art. 205 del TRLGSS, Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre en relación con el art. 166 del mismo texto legal , el artículo 1 de la Orden de 18.1.1967 en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 10.10.1995 . Por cuanto considera el instituto recurrente que el demandante no reúne el requisito de estar en alta o situación asimilada a la misma.

1ª.- El artículo 124 TRLGSS indica, como uno de los requisitos para obtener prestaciones sociales, la situación de alta o de asimilada al alta al sobrevenir la contingencia protegida, salvo disposición legal expresa en contrario, condición que también prevé el artículo 161 TRLGSS para causar derecho a la prestación que es objeto de litigio.

-El art. 36.1.1º RD 84/1996 establece como situación asimilada al alta La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

-El art. 161.1 b) LGSS señala que es requisito para el acceso a la pensión de jubilación: b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar...

-Por otro lado, el Tribunal Supremo ha venido señalando en cuanto a la interpretación de los requisitos generales de acceso a las prestaciones, que ha de hacerse una interpretación evolutiva y flexible de tales requisitos; y así, por ejemplo, en la STS 23 de diciembre de 2005 (rec: 5282/2004 ) señaló: Es doctrina de esta Sala, recordada por la sentencia referencial de 10 de diciembre de 2.001 (rec.

561/01 ) con cita de la de 25 de julio de 2.000 (rec. 2808/99 ), que la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución , no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo.

Pero que, no obstante lo anterior, la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Y que hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la realidad social del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (circunstancia a considerar, en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el art. 3.1 del Código Civil ) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa.



SEGUNDO .- Pues bien esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a dicha Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia. Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta, no previstas reglamentariamente y su consideración como tiempo neutro o paréntesis excluido del periodo computable, de acuerdo con los criterios que pueden resumirse así: 1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social .Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada.

( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad.

La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 (1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) entre otras) porque esta situación acredita el animus laborandi, o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), la voluntad de no apartarse del mundo laboral; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04 ), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec.

1816/01 ). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, que no es revelador de esa voluntad de apartarse del mundo laboral ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada, 12-3-98 (rec. 2307/97), 9-11-99 (rec. 4916/98), 25-7-00(rec. 4436/99) y 18-12-01(rec. 559/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ).

5) La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su carrera de seguro, y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99 ); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.( s. de 18-12-01, rec. 559/01 ).

Doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, así entre otras SSTS de 14-3-12 (rec: 4674/2010 ); 4-4-11 (rec: 2129/2010 ); o 23-3-06 (rec: 5478/2004 ).

Como situaciones asimiladas al alta, se prevén la de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia ( art. 125 LGSS ) y el paro involuntario subsiguiente al desempleo total y subsidiado si se mantiene la inscripción como desempleado en la oficina de empleo ( art. 36.2 RD 84/96 de 26-1 ).

Por su parte, la jurisprudencia ( TS s. 14-4-2000 ) reitera la interpretación humanizadora, flexible, e individualizada de los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones, que tienden a proteger situaciones de necesidad, evitando siempre rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social, lo que ha permitido estimar como situación asimilada al alta aquellos casos en que es breve la ruptura temporal en la situación de demandante de empleo, entendiendo que entonces sigue vivo el animus laborandi y no hay voluntad de apartarse del mundo laboral.

El Tribunal Supremo (s. 17-4-2000 ) afirma que el presupuesto de figurar inscrito como demandante de empleo es un medio acreditativo de la subsistencia de la voluntad del solicitante de permanecer en el mercado de trabajo y de no querer separarse del sistema de la Seguridad Social. De ahí que, si bien en principio, la jurisprudencia ( TS s. 1-4-93 ) exigió que la inscripción oficial como desempleado, que permite conservar la situación de asimilación al alta, debiera mantenerse sin interrupción, lo cierto es que dicho presupuesto encuentra algunas excepciones en las que, a pesar del alejamiento temporal del mercado de trabajo, se entiende que sigue vivo el animus laborandi del asegurado. En efecto, con relación al artículo 125.1 LGSS , el Tribunal Supremo (s. 19-11-97 ) amplía el catálogo de las situaciones asimiladas al alta previstas en aquella norma, al atenuar la exigencia de este requisito como presupuesto de acceso a determinadas prestaciones de Seguridad Social en sentido humanitario, protector e individualizado a las circunstancias del caso concreto y, particularmente, en los supuestos de enfermedad del beneficiario por ser explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( TS s. 2-10-2001 ).



TERCERO .- Las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no impugnados en esta Suplicación por la obligada vía del art.

193 B y 194 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ; ciertamente y en todo caso fruto del imparcial y fundado criterio judicial de instancia, que ha valorado al efecto, la prueba legalmente practicada, facultad legal propia (art. 97.2 LJS) que en el proceso aparece ejercida de modo oportuno.

De los hechos probados de la resolución de instancia se infiere que: Don Felicisimo , permaneció de alta en la Seguridad Social por el periodo de 12 de abril de 1973 a 22 de junio de 2012, teniendo un total de 11806 días de cotización efectiva, 10435 al Régimen General y 1371 al Régimen Especial del Mar. Permaneció en situación de incapacidad temporal por cardiopatía isquémica desde el 23 de abril de 2012, iniciándose por el I.N.S.S. expediente de incapacidad permanente que le fue reconocida por resolución de 2 de octubre de 2013, con una base reguladora de 1227,97euros.

Permanece inscrito como demandante de empleo desde el 17 de octubre de 2013, causando baja por jubilación el día 2 de mayo de 2016 y nueva alta el 13 del mismo mes, teniendo reconocido un C.O.E. de 1 año y un mes.

El INSS sostiene que el demandante ceso en su última actividad el 22/04/2012, lo cual no coincide con la fecha de cese que consta en hechos probados. Y que no se inscribió como demandante de empleo hasta el 17 de octubre de 2013, alegando que transcurre más de un año desde que ceso en el trabajo hasta que se inscribe como demandante de empleo.

Ahora bien, aparte de que la fecha de cese no coincide con la fijada en hechos probados, debemos tener en cuenta que el demandante permaneció en situación de incapacidad temporal por cardiopatía isquémica desde el 23 de abril de 2012, iniciándose por el I.N.S.S. expediente de incapacidad permanente que le fue reconocida por resolución de 2 de octubre de 2013, y solo unos días después de serle reconocida la situación de IPT se inscribió como demandante de empleo.

Entendemos que resulta de aplicación al caso la doctrina Jurisprudencial flexibilizadora anteriormente expuesta, y en consecuencia procede confirmar la sentencia de instancia, al entender que se cumple el requisito de asimilado al alta. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del INSS, contra la sentencia de fecha 16/01/2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Pontevedra , en autos 365/16, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.