Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002079
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000108 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000511 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Hugo
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000108/2018, formalizado por el/la Letrado D. Antonio Valencia
Fidalgo, en nombre y representación de Hugo , contra la sentencia número 510/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000511/2017, seguidos a instancia
de Hugo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hugo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 510/2017, de fecha once de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-La parte demandante Hugo nacido el NUM000 -67 afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001 , encuadrada en el régimen general, con una profesión habitual de peón hormigonera. Base reguladora 398,83€.

Segundo.-Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 18-5-17. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 20-6-17 que confirmó la impugnada. Tercero.-Que la demandante presenta las siguientes lesiones: espondilodiscartrosis lumbar, dislipemia y cervicoartrosis.

Cuarto.-Tiene descubiertos en autónomos el 4/95, 9/11 y del 11/11 al 2/12.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Hugo contra INSS Y TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente total solicitada.

La parte actora recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción, en primer lugar, del art. 28.2 del Decreto 2530/1970 y del art. 47.1 LGSS , en tanto que el no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas al RETA, según se recoge en el hecho probado cuarto, no podría ser óbice para el acceso a la prestación correspondiente, en tanto que podría acceder a la prestación con las cotizaciones que acredita en el Régimen General; por otro lado, señala que las cuotas en descubierto en el RETA estarían prescritas con el art. 24.1 b) LGSS . Y, por último, con el art. 28.2 RD 2530/1970 de 20 de agosto en relación con el art. 47.1 LGSS , indica que incluso cuando se adeudase alguna cuota a la Seguridad Social, y cumpliéndose con las exigencias de carencia, debía haberse realizado la invitación al pago.

Además, se alega infracción del art. 194.4 LGSS en relación con el art. 12.2 OM 15-4-69, por entender que la parte está en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en tanto no puede desarrollar las tareas fundamentales de la misma a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta.

Pues bien, entrando en los motivos de recurso, debemos señalar que: A) En cuanto al primer motivo de recurso, entendemos, que procede resolver en el mismo sentido que ya lo hicimos en la STSJ de Galicia de 14 de julio de 2016 (rec: 3751/2015 ), en un supuesto similar al presente en el aspecto que nos ocupa. Y así el descubierto en las cuotas del RETA que presenta la actora, según consta en el hecho probado cuarto, no supondría un óbice para que accediese a la prestación de incapacidad permanente, pues: (1) No se discute la carencia suficiente de la actora para acceder a la incapacidad permanente. (2) Las cuotas señaladas estarían, a falta de otra alegación, prescritas por el transcurso del plazo previsto en el art. 24.1 b) LGSS en relación con el art. 42.1 RD 1415/2004 . Y (3), en otro caso, no consta que la entidad gestora haya realizado la invitación al pago prevista en el art. 28.2 RD 2530/1970 en relación con el art. 47.1 LGSS . Todo ello teniendo en cuenta que tal invitación al pago: (a) No sería necesaria sí se generara el derecho sólo con las cotizaciones del Régimen General y sin cómputo recíproco; y (b) la entidad gestora que resolvió la prestación sin haber realizado previamente la invitación al pago, no puede denegar la prestación con base en tal falta de abono de cuotas, sin perjuicio de reconocer, en su caso, la prestación y posteriormente utilizar otros cauces para obtener el cobro esas cuotas en tal sentido la STSJ de Galicia de 22 de enero de 2016 (rec: 1875/2016 ), con cita de las SSTS de 26-07-2011 (rec.

2088/2010 ) y de 19 de febrero de 2013 rec: 464/2012 ), en relación a los aspectos referidos.

Ahora bien, como a continuación se verá, el recurso no puede ser estimado, puesto que la parte demandante no presenta el grado de incapacidad permanente pretendido.

B) En cuanto al grado de incapacidad permanente total, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora y ahora recurrente pretende exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues la parte actora no presenta limitaciones permanentes que le impidan desarrollar su profesión habitual de peón hormigonera -hecho probado primero- o las tareas fundamentales de la misma, con un rendimiento y eficacia suficiente.

La parte presenta como dolencias, con el hecho probado tercero, ' espondilodiscartrosis lumbar, dislipemia y cervicoartrosis '. Además, como señala el fundamento jurídico tercero, con valor de hecho probado, tiene la movilidad conservada tanto a nivel lumbar como cervical, con lasegue y bragard negativos.

Por ello, sin perjuicio de los procedimientos de IT que pueda desarrollar en las fases álgidas de sus dolencias, no se aprecia en la sentencia de instancia la censura jurídica esgrimida, por lo que se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Hugo frente a la sentencia de 11 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en los autos nº 511/2017 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida.

2º.- Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.