Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1083/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001119
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001083 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000034 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Obdulio
ABOGADO/A: CLARA GIL FERNANDEZ
PROCURADOR: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001083/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Clara Gil
Fernández, en nombre y representación de Obdulio , contra la sentencia número 9/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000034/2016, seguidos a
instancia de Obdulio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Obdulio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 9/2017, de fecha doce de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Obdulio con DNI N° NUM000 , nacido el día NUM001 /1957 pensionista de la Seguridad Social con el N° NUM002 , fue declarado en la situación de incapacidad laboral permanente total en 2012 al presentar artrodesis lumbar, clínica de claudicación derecha. Neuropatía. Hipoacusia bilateral.

Limitado para cargas sostenidas medias en columna lumbar deambulación prolongada media por claudicación neurógena y vascular. Tareas de interrelación que precisen buena audición./

SEGUNDO .- Solicitó el demandante ante el INSS la revisión de su incapacidad de total en absoluta, siéndole denegada por resolución de 28/10/15 por no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determine modificación del gado de invalidez que tiene reconocido. Ante la anterior resolución interpuso reclamación previa también desestimada en fecha 14/12/15./

TERCERO .- Los padecimientos actuales del demandante son: Artrodesis lumbar 1-5-S1. Claudicación intermitente con bypass fémoro poplíteo. Hipoacusia severa, pérdida OD 78,8% y 0I 75%. Limitado para tareas con sobrecarga de raquis lumbar, bipedestación y/o deambulación mantenida y/o con carga. Es portador de audífonos./

CUARTO .- El actor solicitó la revisión de su incapacidad en el año 2013, presentando las mismas dolencias que ahora presenta, y fue desestimada por sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013 dictada en el procedimiento N° 327/13, seguido ante el Juzgado Social N° 3 de Pontevedra .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Obdulio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Obdulio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba la revisión (por agravación) del grado de incapacidad permanente total que la actora tiene reconocido. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'

TERCERO.- Los padecimientos actuales del demandante son: Artrodesis lumbar L5-S1. Claudicación intermitente con bypass fémoro poplíteo. Hipoacusia severa, pérdida OD 78,8% y OI 75%. Limitado para tareas con sobrecarga de raquis lumbar, bipedestación y/o deambulación mantenida y/o con carga.

Es portador de audífonos. Padece alergia al níquel (limitación para la utilización de audífonos (Folio 36 reverso). Déficit auditivo relevante que dificulta el entendimiento en consulta (Folio 37). Persiste menoscabo funcional para tareas de moderado requerimiento axial y de miembros inferiores, en base a patología lumbar y vascular añadida. Así como para aquellas tareas; con mínimos requerimientos auditivos por atención y/o riesgo.' Se ampara en el folio 36 37 y 37 reverso. Se acepta la revisión propuesta.



SEGUNDO .- Al amparo del art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el examen de normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada, achaca a la resolución recurrida infracción, por violación de lo prevenido en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar, en esencia, que las dolencias que padece el actor lo incapacitan de manera permanente para todo tipo de trabajo, por agravación de las dolencias padecidas y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapaz permanente absoluta.

Por lo tanto, la cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor del actor, de una incapacidad permanente total han sufrido agravación de entidad suficiente como para ser merecedoras del grado de incapacidad inmediatamente superior; habiéndose pronunciado en sentido negativo la sentencia de instancia, mientras que el demandante recurrente estima que sí se ha producido tal agravación. El actor, como se relata en el incombatido ordinal número 2 de hechos probados de la sentencia recurrida, fue declarado afecto de incapacidad permanente total por padecer: presentar artrodesis lumbar, clínica de claudicación derecha, neuropatía. Hipoacusia bilateral. Limitado para cargas sostenidas medias en columna lumbar deambulación prolongada media por claudicación neurógena y vascular. Tareas de interrelación que precisen buena audición.

Y en la actualidad padece: '

TERCERO.- Los padecimientos actuales del demandante son: Artrodesis lumbar L5-S1. Claudicación intermitente con bypass fémoro poplíteo. Hipoacusia severa, pérdida OD 78,8% y OI 75%. Limitado para tareas con sobrecarga de raquis lumbar, bipedestación y/o deambulación mantenida y/o con carga. Es portador de audífonos. Padece alergia al níquel (limitación para la utilización de audífonos (Folio 36 reverso). Déficit auditivo relevante que dificulta el entendimiento en consulta (Folio 37). Persiste menoscabo funcional para tareas de moderado requerimiento axial y de miembros inferiores, en base a patología lumbar y vascular añadida. Así como para aquellas tareas; con mínimos requerimientos auditivos por atención y/o riesgo.' Comparados ambos cuadros clínicos, se concluye que el actual acreditado se ha modificado-agravado en términos tales que constituyen al demandante en la postulada situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . En efecto, la actual situación patológica del actor se constata por la Sala que presenta tal dimensión de gravedad y carácter avanzado que implica un estado físico residual impeditivo de actividades laborales de signo físico liviano, sedentarias, en las que la deambulación resulte inesencial y no requirentes de esfuerzos y sin una especial complejidad y responsabilidad, para cuyo debido ejercicio el actor mantiene oportuna aptitud.

Y además según reiterada jurisprudencia del T.S. (S.S. 22-12-87, 10-5-88) la revisión de la incapacidad permanente reconocida en un grado determinado, por agravación de la misma, a que se refiere el art.143 de la L.G.S.S . sólo puede estimarse cuando el nuevo cuadro clínico resultante, encaje en el supuesto que se pretende en el art. 137 de la citada ley , es decir, que son dos los requisitos que conjuntamente han de concurrir a) que la agravación se haya producido efectivamente y b) que la nueva situación quede subsumida por sí misma, en el superior grado de incapacidad, que se postula; requisitos estos que se cumplen en el caso enjuiciado, estando así en la situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

La situación en que se encuentra el demandante en la actualidad que padece alergia al níquel, lo cual le supone una limitación para la utilización de audífonos y dado su déficit auditivo relevante que dificulta el entendimiento, incluso en consulta, persistiendo el menoscabo funcional para tareas de moderado requerimiento axial y de miembros inferiores, en base a patología lumbar y vascular añadida. Así como para aquellas tareas; con mínimos requerimientos auditivos por atención y/o riesgo, hace que deba reconocérsele la situación de invalidez permanente absoluta por agravación ya que conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 24/4/90 ), toda actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar un trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuado, de manera que la inhabilitación para el mismo debe entenderse como absoluta si las dolencias sólo consienten quehaceres determinados y esporádicos con afán de superación y de sobreponerse a la enfermedad más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4/12/89 , 21 octubre 1997 ).

Y es cierto también que es reiterada doctrina jurisprudencial, la de que toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo (St. del TS-4a de 24-04-90 ), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diana al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física (St.

del TS- 4a de 27-02-90), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral (St. del TS-4a de 23-02-90) por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones solo consientes quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor mas allá de lo que es exigible como normal diligencia ( Tribunal Supremo 04/12/89 ; 03/02/95 , 10/04/05 , 16/04/96 ).

Por todo ello consideramos que la situación del demandante es la de incapacidad permanente absoluta por agravación.

Y al no haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, contra la sentencia de fecha 12/01/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pontevedra , en autos 34/2016 revocamos la sentencia recurrida, y declaramos al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho al percibo de pensión vitalicia en cuantía del 100% de su base reguladora, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.