Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1084/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0002851
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001084 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 1/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alejandro
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1084/2017, formalizado por la Graduada Social Dª ANA BELÉN
DURÁN FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Alejandro , contra la sentencia número 450/2016
dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1/2016,

seguidos a instancia de D. Alejandro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alejandro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Alejandro con DNI Nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1971 y de profesión estibador afiliado con el número NUM002 al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó ante el INSS la declaración de invalidez permanente, siéndole reconocida en el grado total, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, desestimada en resolución de 14/12/15. El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió el 16/11/15 su juicio clínico laboral./

SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 467,27 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Con infección VIH Estadio C3 y hepatitis C crónica. Toxoplasmosis cerebral (junio 2015). Síndrome de Wasting. Parálisis radial izquierda./ Paciente sintomático con evento definitorio de SIDA con insuficiente control inmunológico (CD4 menor 200) y sin alcanzar la viremia indetectable./

TERCERO.- El actor fue diagnosticado de VIH en 2002 pero en ese momento no se le aconsejó iniciar tratamiento antiretroviral. En 2011 fue ingresado por neumonía necrotizante en LII. Nadir de linfocitos CD4 de 179 mm3 y viremia de 29.800 copias /ml, se le indicó tratamiento con Atripia que no ha seguido (no llegó a iniciar ni la primera dosis) ni siguió revisiones hasta su ingreso en urgencias en junio de 2015./

CUARTO.- El demandante acredita cotizaciones por un total de 4.026 días./ La última prestación de servicios del demandante tuvo lugar del 5 de diciembre de 2014 al 9 de diciembre de 2014. El actor figura como demandante de empleo desde el 16 de septiembre de 2015.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Alejandro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Alejandro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de julio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción por no aplicación de los artículos 166 , 194 y 195 de la Ley General de la Seguridad Social .

El recurrente sostiene que tal y como consta en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (folio. 32 por detrás) y en DICTAMEN DEL EVI (folio 31), al recurrente el INSS le reconoce que su cuadro clínico residual derivado de enfermedad común, es constitutivo de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, pero se la deniega la incapacidad permanente por un único motivo (folio 25): NO REUNIR EL PERÍODO DE CARENCIA GENÉRICO Y ESPECÍFICO PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE, porque entienden que no se encuentra en situación de alta o asimilada.

Pues bien, ello es cierto, y el recurrente pretende que se situé la fecha del hecho causante a los efectos de apreciar si se encontraba o no de alta, en el año 2002, cuando se le diagnosticó la enfermedad, acudiendo para ello a la doctrina flexibilizadora, del Tribunal Supremo que cita. Y retrotrayendo la fecha del hecho causante al año 2002, entonces si reuniría el periodo de carencia necesario, para la situación de invalidez permanente total, en atención a la normativa de aplicación.

Y tal cuestión ha sido resuelta por la juzgadora de instancia al decir que: '... llega a la racional conclusión de que la parte demandante si bien se encuentra incapacitada permanentemente para toda profesión u oficio, en el sentido expresado en el artículo 194.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , toda vez que el estadio en el que se encuentra la enfermedad de VIH que padece el demandante y las complicaciones derivadas de la misma, determinan una gravedad que le impide al actor el desarrollo de un trabajo con un mínimo de rendimiento y eficacia; como decíamos, a pesar de considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad para todo tipo de trabajo, sostiene la juzgadora de instancia que no cabe reconocerle el derecho a prestación puesto que no reúne el período mínimo de cotización de quince años exigido para causar pensión de IPA, desde una situación de no alta, situación de no alta que sí cabe entender en el caso que nos ocupa, pues no resulta aplicable la doctrina flexibilizadora referida por el actor en su demanda, y que pretende retrotraer la existencia del alta al año 2002, cuando le fue diagnosticado el VIH, por cuanto ello exigiría que en esa fecha el actor presentase un estado clínico tal que le impidiese la realización de trabajos y justificase su apartamiento del mercado laboral así como el incumplimiento de las gestiones oportunas para ser demandante de empleo, pero de la documental obrante en autos nada de eso se deriva, no sólo porque el actor no estuvo sometido a tratamiento alguno hasta el año 2015, sino porque llevó a cabo diferentes prestaciones de servicios como así se deriva de su hoja de vida laboral. Por todo lo expuesto procede la desestimación de la demanda.

Ahora bien no cabe olvidar que la Sala de lo Social del TS, ha realizado siempre una interpretación humanizadora, flexible e individualizada de los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones que tienden a proteger situaciones de necesidad, evitando así rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social. Y ello le ha permitido eludir el criterio general expuesto para considerar que, pese a esas rupturas temporales, sigue vivo el animus laborandi y consiguientemente se cumple el requisito de situación asimilada al alta, cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias, entre las que cabe destacar las siguientes: A) La enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con tal carácter en la fecha en que se produjo el cese en el trabajo. En este caso se considera cumplido el requisito, no ya de situación asimilada, sino de alta ( sentencias de 12 de noviembre de 1992 [RJ 19928800 ] y 9 de octubre de 1995 (RJ 19957675). B) La situación de alta en Seguridad Social existe cuando se inicia la enfermedad, cuyo posterior desarrollo es tan grave que explica que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( Sentencias de 2 de febrero de 1987 [RJ 1987 756 ], 21 de marzo [RJ 19882341 ], 12 de julio [RJ 19885811 ], 13 de septiembre [RJ 19886887 ] y 19 de diciembre de 1988 [RJ 19889862]). C) Aparece, en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción, una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador -enfermedad mental, etilismo crónico, adicción prolongada a otras drogas, etc.- que, en expresión de la sentencia de 16 de diciembre de 1999 (RJ 19999821), « introduce un desorden en la vida ordinaria del trabajador que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para el acceso a la permanencia en la Oficina de Empleo ». D) La inscripción como demandante de empleo se produce en un momento posterior a una incapacidad laboral transitoria cuya extinción ha sido impugnada en vía judicial, pero cuando aún no ha recaído sentencia firme confirmando o revocando el alta médica ( Sentencia de 26 de enero de 1998 [RJ 19981056]). E) Un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, « no revela su voluntad de apartarse del mundo laboral » ( sentencias de 12 de marzo de 1998 [RJ 19982565 ] y 9 de noviembre de 1999 [RJ 19999500], expresando esta última que el momento para determinar si concurren o no los requisitos para ser beneficiario de las prestaciones es aquel en que se produce el hecho causante, que en las de invalidez hay que referirlo al momento en que se produce el reconocimiento o bien, con carácter excepcional cuando las lesiones residuales quedaron fijadas con carácter definitivo.

Pues bien, en el año 2002, le fue diagnosticado el VIH, pero en ese momento no se le aconsejó iniciar tratamiento antiretroviral. Y en el año 2011 fue ingresado por neumonía necrotizante en LII. Nadir de linfocitos CD4 de 179 mm3 y viremia de 29.800 copias/MI, se le indicó tratamiento con Atripia que no ha seguido (no llegó a iniciar ni la primera dosis) ni siguió revisiones y se produce su ingreso en urgencias en junio de 2015 que es cuando se somete a tratamiento. La última prestación de servicios del demandante tuvo lugar del 5 de diciembre de 2014 al 9 de diciembre de 2014. El actor figura como demandante de empleo desde el 16 de septiembre de 2015.

Sus dolencias son: infección VIH Estadio C3 y hepatitis C crónica. Toxoplasmosis cerebral (junio 2015).

Síndrome de Wasting. Parálisis radial izquierda. Paciente sintomático con evento definitorio de SIDA con insuficiente control inmunológico (CD4 menor 200) y sin alcanzar la viremia indetectable. Como señala la juzgadora de instancia merecedoras del reconocimiento de la situación de invalidez permanente absoluta.

Y aplicando la doctrina flexibilizadora, procede hacer un paréntesis entre el momento en que dejo de trabajar y la fecha del hecho causante, y partiendo por tanto de la existencia de una situación de asimilada al alta, examinar si reúne la carencia tanto genérica y específica, debiendo tener en cuenta que resulta de aplicación el articulo 195.3 b) de la Ley General de la Seguridad Social , conforme al cual necesita el siguiente periodo de carencia: '...b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

Y tal como se dice en recurso, se comprueba a la vista de su vida laboral (folios 65 al 70) que cumple con los requisitos de carencia genérica y específica, pues tiene 4.026 días cotizados= 11 años y 8 días. Y dado que tenía 43 en el año 2014, tendría que tener 6 años cotizados para tener derecho a la pensión de incapacidad permanente por la carencia genérica (cuarta parte entre la fecha que cumplió los 20 años (1991) y la fecha de la solicitud= 44-20/04 =6 años). Por lo tanto reúne la carencia genérica, y en cuanto a la específica se puede comprobar que tiene más dos años cotizados, pues desde el año 2005 al 2014 tiene 938 días cotizados, que supera los dos años (folios 65 al 70). Tal y como refleja el recurrente en su escrito de recurso.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 27/12/2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pontevedra , en autos 1/2016, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora, declaramos al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho al percibo de pensión vitalicia en cuantía del 100% de su base reguladora condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.