Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1085/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0000112
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001085 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 33/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Julián
ABOGADO/A: RAFAEL BUSTO CUIÑAS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1085/2017, formalizado por el Letrado D. RAFAEL BUSTO CUIÑAS,
en nombre y representación de D. Julián , contra la sentencia número 12/2017 dictada por el XDO. DO

SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 33/2016, seguidos a instancia de
D. Julián frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Julián presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Julián , con DNI n° NUM000 , nacido el día NUM001 -1957 y de profesión director-gerente de empresa, afiliado con el número NUM002 al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, solicitó ante el INSS la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos en resolución de 30-11-15. El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 2-10-15 su juicio clínico laboral./

SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 889,69 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Tenopatía glútea con retracción y fibrosis en relación con rotura parcial de ambos músculos medios. Espondiloartrosis cervical y lumbar. Dolor en región retrotrocantérica con movilización activa dolorosa bilateral. Balance articular de articulaciones coxofemorales conservado. Balance muscular de psoas ilíaco 5/5; Abductores 4/5; Extensores de cadera (glúteo mayor) y abductores 3+/5 por dolor.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Julián contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Julián formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciocho de julio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado segundo , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 889,69 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Tenopatía glútea con retracción y fibrosis en relación con rotura parcial de ambos músculos medios. Espondiloartrosis cervical con discopatía degenerativa C6-C7 y lumbar con discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 (ésta de carácter severo). Artropatía degenerativa postraumática severa subastragalina izguierda. Artropatía degenerativa postraumática severa subastragalina derecha.

Dolor en región retrocantérica con movilización activa dolorosa bilateral. Balance articular de articulaciones coxofemorales conservado. Balance muscular de psoas ilíaco 5/5; Abductores 4/5; Extensores de cadera (glúteo mayor) y abductores 3+/5 por dolor.

Importante dolor en tobillos izquierdo y derecho en relación con deambulación/bipedestación que aumenta en deambulación por terrenos irregulares o con desniveles.' Se basa en los folios 22, 23, 24 y 46, 47, 48 y 49.

El informe médico obrante a los folios 22,23 y 24 no resulta hábil a los efectos revisorios pretendidos.

Se trata de informes médicos privados que ya han sido valorados en la instancia, por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo ante la fiabilidad del dictamen oficial ante referido, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia.

Y los documentos obrantes a los folios 46.47.48 y 49, tampoco resultan hábiles a los efectos pretendidos, a) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que las que sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 19 S8 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ). b) Porque la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen, inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.



SEGUNDO : El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral , achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art.136.1 y 137.4, de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta el demandante son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributario el recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de director gerente de empresa.

Su patología es: 'Tenopatía glútea con retracción y fibrosis en relación con rotura parcial de ambos músculos medios. Espondiloartrosis cervical con discopatía degenerativa C6-C7 y lumbar con discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 (ésta de carácter severo). Artropatía degenerativa postraumática severa subastragalina izguierda. Artropatía degenerativa postraumática severa subastragalina derecha.

Dolor en región retrocantérica con movilización activa dolorosa bilateral. Balance articular de articulaciones coxofemorales conservado. Balance muscular de psoas ilíaco 5/5; Abductores 4/5; Extensores de cadera (glúteo mayor) y abductores 3+/5 por dolor.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96 ; y STS 15/12/98 , Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 , Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587 , y 29/01/93 , Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 , Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 , Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421 , y 9/04/92 , Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 , Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que el recurrente padece, ya descrito, no le incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece el actor le provoca, con los cometidos propios del quehacer profesional de director-gerente de empresa, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión de la demandante de pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe.

Por otra parte en relación con trabajadores Autónomos la doctrina y jurisprudencia ha establecido una serie de especialidades, así el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de enero de 1995 (RA 304), que recoge la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 18.7.1990 (RA 6426) y otras sentencias de ese Tribunal Superior afirma: 'En el caso de trabajadores por cuenta propia ha de tenerse en cuenta su condición de 'autónomos' para la valoración de la incapacidad permanente, pues dicha condición le confiere un mayor margen de respuesta activa a los padecimientos o secuelas, en cuánto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero -el empleador en el trabajo por cuenta ajena- y la facultad para la auto-organización de la actividad laboral, en función de las propias capacidades físicas, sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio'. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio /RA 6428) añade: 'su condición de le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de servicios de una ayudantes, al menos para las tareas más pesadas, como carga y descarga, y faculta para la auto-organización de la actividad laboral, en función de las propias capacidades físicas, sin merma de la realización de labores fundamentales del oficio'.

Por todo ello, consideramos que la situación patológica del demandante no es incardinarle en la de invalidez permanente total. Y al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha, 16/01/2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Pontevedra , en autos 33/16, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.