Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1088/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0001797
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001088 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000361 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Teodosio
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , SOFOGA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001088 /2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Marisol
Romero Salgado, en nombre y representación de Teodosio , contra la sentencia número 533/2016 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000361/2015,
seguidos a instancia de Teodosio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, SOFOGA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Teodosio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , SOFOGA SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 533/2016, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .- El demandante se encuentra afiliado con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo sido su profesión habitual la de peón de la construcción y, tras el 14/02/2012, como vigilante de cargas de camiones de suministro de combustible./ 2º .- La base reguladora del demandante para la situación de incapacidad permanente absoluta es la de 1.057,89 €./ 3º .- Por Resolución del INSS, de fecha de efectos de 11/10/2006, el demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción, en atención a un diagnóstico de hernia discal L5S1 extruida con discreta migración inferior (RM 30.08.2005); EMG: 12-05=afectación rices L5S1 izquierdas, denervación activa en territorio de raíz SI izquierda, rizólisis L4L5 bilateral 1/06 sin mejora clínica, presentando deambulación con déficit izquierdo; clínica radicular activa L5 izquierda, impedido para realizar esfuerzos físicos de intensidad media a nivel dorso- lumbar repetitivos. Dicha Resolución fue confirmada por sentencia de este Juzgado, dictada, en autos nº 431/2007, en fecha de 23/04/2008. La misma fue a su vez confirmada por ulterior sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Galicia, de fecha 21/12/2010 ./ 4º .- Por ulterior Resolución del INSS, de fecha 24/04/2007 se acordó modificar la base reguladora del demandante, estableciéndose la misma en 1.057,89 €, frente a los 615,21 € previamente establecidos./ 5º .- En el año 2008 le fue denegada la revisión de grado de incapacidad al demandante, por no considerarse que hubiese existido agravación de su dolencia, estando diagnosticado a fecha de 17/10/2008, en que se emitió Dictamen-Propuesta por el EVI de hernia discal L5S1 con compromiso radicular y lumbociatalgia izquierda y limitado para tareas de sobrecarga lumbar./ 6º .- En el año 204 le fue denegada la revisión de grado de incapacidad al demandante, por no considerarse que hubiese existido agravación de su dolencia, estando diagnosticado a fecha de 15/01/2014, en que se emitió Dictamen-Propuesta por el EVI de discopatía degenerativa de los dos últimos discos L4L5S1 con profusiones posteromediales en ambos niveles y afectación de raíces L5S1 izquierdas./ 7º. - La reclamación administrativa previa formulada frente a dicha denegación del grado de incapacidad, acordada por Resolución del INSS de 17/01/2014, fue desestimada ulterior Resolución del INSS de fecha 13/03/2014. A fecha de 24/10/2014, en que fue emitido nuevo Dictamen-Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en AT 28-05-2013, traumatismo tóraco-lumbar izquierdo, incipiente discopatía dengenerativa L4L5 y L5S1 y pequeñas hernias discales contenidas a ambos niveles 8RNM lumbar) EMG miembros inferiores sin datos patológicos, celulitis de miembro inferior derecho resuelta. Con limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en lumbalgia con repercusión actual moderada sobre funcionalidad raquídea y cirugía sobre región lumbar instrumentada en 07/10/2014./ 9º. - Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Teodosio , en su propio nombre y representación, debo absolver y absuelvo a la mercantil Sofoga SL, a la Mutua Fremap, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos frente a estos deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teodosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba la revisión (por agravación) del grado de incapacidad permanente total que la actora tiene reconocido. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión. Y al amparo su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión. Se solicita la nulidad de actuaciones por infra petitum toda vez que estima el recurrente que presentó de ampliación de la demanda en fecha 29-7-2016 para añadir un nuevo hecho a la misma, el tercero, con objeto de fijar la base reguladora en 1.423,75 € y modificar así el suplico de la demanda. Y a pesar de ello el juez de instancia no se pronunció sobre ninguno de estos extremos, considerando que se ha producido una flagrante infracción del art. 24.1 de la Constitución Española , en relación con el 9-3 de la misma Carta Magna, en relación con el art. 214 de la LEC y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dejando en total indefensión al demandante.

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.



SEGUNDO .- Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 178/2014, de 3 de noviembre de 2014, Recurso nº 198/2013 : '... Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar por este motivo el derecho fundamental reconocido en el art.

24.1 CE (por todas, SSTC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ; y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3). Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa pretendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Por lo demás, la ya mencionada STC 44/2008 , con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recuerda la 'necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)...».

Debemos añadir que en el acto del juicio, según ha resultado de la audición del soporte digital en el que quedó registrado, el letrado de la demandante se ratificó en la demanda y en la ampliación de la misma, en la que se contiene el planteamiento de una base reguladora distinta de la señalada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa, lo que obliga al juzgador a resolver sobre la cuestión planteada.

No consta en la fundamentación jurídica ningún razonamiento relativo a la base reguladora solicitada por el demandante, ni la que corresponde al actor. Habiéndose hecho constar en los hechos probados (como base reguladora) la fijada en el expediente administrativo. Por ello, proyectando la doctrina constitucional que acababa de referirse al caso concreto, el motivo ha de estimarse, apreciamos la existencia de un desajuste entre lo pedido y lo resuelto habiéndose dejado de resolver sin duda una de las pretensiones sometidas a su consideración.

A la vista de lo expuesto se estima el primer motivo de recurso, y en consecuencia procede acordar la nulidad de actuaciones solicitada. Y en consecuencia reponer las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse dictado la sentencia, para que por el juzgador de instancia se procede a dictar otra que resuelva sobre el extremo referido y relativo a la base reguladora.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, contra la sentencia de fecha 16/11/2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de A Coruña , en autos 361/15, anulamos la sentencia recurrida, y acordamos reponer las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse dictado la sentencia, para que por el juzgador de instancia con absoluta libertad de criterio, se proceda a dictar otra nueva, que resuelva sobre el extremo referido y relativo a la base reguladora, planteado en la ampliación de demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.