Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 112/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0003477
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000112 /2019 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000690 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Esteban
ABOGADO/A: MARIA EMILIA MACAYO LOPEZ
PROCURADOR: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: representante legal Indalecio en representación de GRUPO LHYP
PROFESIONALES SL
ABOGADO/A: MARIA ISABEL VILAR CARNEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000112/2019, formalizado por la Letrada Doña MARIA EMILIA
MACAYO LOPEZ, en nombre y representación de Esteban , contra la sentencia número 464/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000690/2018,
seguidos a instancia de Esteban frente a representante legal Indalecio en representación de GRUPO LHYP
PROFESIONALES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Esteban presentó demanda contra representante legal Indalecio en representación de GRUPO LHYP PROFESIONALES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 464/2018, de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

1.- A parte demandante, Don Esteban , con DNI NUM000 , veu prestando os seus servizos, cunha antiguidade do 9 de marzo do 2001 para a empresa Grupo LHYP Profesionales S.L. en virtude dun contrato de traballo indefinido a xornada completa cunha categoría de Limpador. O demandante percibía un salario mensual bruto, incluído o rateo das pagas extras por importe de 1.325,03 euros (feitos non controvertidos).

2.- O demandante viña prestando os seus servizos para a demandada dende o ano 2016 na Comunidade de Propietarios Boavista, entidade que tiña contratada coa empresa demandada o servizo de limpeza (feito non controvertido, documento nº 6 dos achegados pola demandada). 3.- Datada o día 03/07/2018 a empresa demandada entregoulle ó demandante unha carta de despedimento con data de efectos do 4 de xullo do 2018, despedimento que xustificaba por causas organizativas e produtivas ó abeiro do contido do artigo 52.c) do Estauto dos Traballadores. Damos aquí como reproducida a carta de despedimento á vista de que non foi obxecto de controversia entre as partes que achegaron o mesmo documento no período probatorio.A demandada puxo a disposición do demandante por medio de cheque a cantidade que lle recoñeceu como indemnización (carta de despedimento achegada por ambas partes). 4.- A Comunidade de Propietarios Boavista rescindíu o contrato de limpeza que concertara coa empresa demandada con data de efectos do 4 de xullo do 2018 (documentos nº 3 e 4 dos achegados pola demandada no período probatorio). 5.- A relación laboral se rexe polo Convenio colectivo provincial das empresas de limpeza da provincia de Pontevedra publicado no Boletín Oficial da provincia de data 26 de maio do 2016. 6.- O demandante non detentaba cargo representativo dos traballadores nin o detentara no ano anterior ó despedimento. 7.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 11/07/2018, o acto tivo lugar o día 30/07/2018, co resultado de intentada sen efecto (certificación achegada coa demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

DESESTIMO a demanda interposta por Esteban contra a empresa GRUPO LHYP PROFESIONALES S.L. 5 DECLARO que o despedimento do que foi obxecto o demandante con data de efectos do 04/07/2018 é procedente.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se solicitaba la declaración de improcedencia del despido.

Por la parte demandante se presentó recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS . Interesando que, revocando la sentencia de instancia, se declare la improcedencia del despido.

Por la empresa se impugnó el citado recurso, solicitando la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala que se ha producido la infracción del art. 52 c) ET en relación con el art. 51.1 ET . Se citan asimismo y entre otras las SSTS de 31-1-2008 y 26.4.2013 . Se argumenta que si bien por regla general la pérdida de una contrata implica una causa objetiva que puede fundar la extinción del contrato, tal criterio ha sido matizado en el caso de aquellas empresas cuya actividad habitual, como ocurre en el caso de la demandada, consiste en la prestación de servicios mediante las correspondientes contratas. Se señala que, en el caso de autos, la empresa no ha acreditado la razonabilidad de la decisión extintiva, pues no se ha acreditado que el despido del trabajador sea la solución impuesta por la pérdida de una contrata. Se indica, además, que la empresa demandada estaba inmersa en un proceso de contratación de treinta puestos de trabajo adecuados a la categoría del trabajador. Además, se indica que, a diferencia de lo que señala la sentencia de instancia, el trabajador sí tenía la experiencia requerida.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Señala que se intenta sustituir la objetiva valoración judicial por la subjetiva interpretación de la parte.

Expuesto el motivo de recurso, se estima el mismo, y ello dado que: (1) El despido se produjo por causas organizativas y productivas -hecho probado tercero-. El artículo 51.1, establece que: 'Se entiende que concurren ... causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

(2) En relación a tales causas, señaló esta Sala del TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2018 (rec: 2825/2018 ): 'Debe señalarse en primer lugar que la asociación demandada ha utilizado como causa extintiva, por un lado, el art. 52 c) del ET , esto es, causas productivas y organizativas, y por otro el artículo 52 b), relativo a la falta de adaptación a las nuevas modificaciones técnicas.

Conforme al primero, el ET establece que: 'El contrato podrá extinguirse: ... c) 'Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51 1º de esta Ley '. A su vez, el art. 51.1. del ET que regula el despido colectivo enumera cuatro clases de causas que pueden originar un despido justificado o procedente: 'causas económicas, técnicas, organizativas o de producción'. Y luego se encarga de precisar el significado de estos conceptos legales, estableciendo una cierta separación entre de un lado las 'causas económicas' (en sentido estricto), y de otro lado las 'causas técnicas, organizativas o de producción'. La reforma operada en el art 51 1º 2º párrafo del E.T . por la Ley 3/2012, (y antes por el RDL 3/2012) determina que: '(...) Se entiende que concurren (...) causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (...)'.

Como viene señalando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación (económico, técnico, organizativo o productivo) señalados por el legislador ( STS de 14 de junio de 1996 ).

Si bien el TS ha indicado también, así en sentencia de fecha 10-12-2013, Rec 549/2013 , que con la nueva redacción del precepto, 'parece quedar fuera de toda duda que se puedan producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo más que en el sentido orgánico, es decir, aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser asumidas por otros trabajadores', ello lo ha sido en el caso de las causas económicas, ya que en las organizativas o productivas, la razonabilidad de la medida extintiva es más estricta, en atención a que en la primera, la simple amortización de un puesto de trabajo está directamente conectada con una situación de pérdidas o de disminución de ingresos, mientras que en las segundas, la medida extintiva tiene que ser apreciada en función de cuál es el cambio productivo u organizativo acreditado.

En todo caso, para cualquier despido siempre debe existir una causa justificada- ello implica que el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de la causa, sino que se debe enjuiciar también si concurre un nexo de razonabilidad. Así, en sentencia del TS de 27-01-2014 (Rec.

100/2013 ) -aunque referida a modificación colectiva de condiciones de trabajo-, se señala que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el R. D. Ley 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada. Y también en sentencia de la misma Sala Cuarta de fecha 26 de mayo de 2014 (Rec. nº 158/2013 ) ha venido a señalar que, 'partiendo de la doctrina unificadora expuesta, ha de concluirse que, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada'. Por otro lado, también es cierto que la misma Sala IV del TS en sentencia de fecha 8-7-2011 (Rec. nº3159/10 ) ha venido a señalar que: 'La conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que,... [...]...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'.' (3) Lo expuesto debe además matizarse, en tanto que el Tribunal Supremo ha establecido algunas consideraciones relevantes en el supuesto de empresas que, como aquí ocurre, desarrollan su actividad habitualmente mediante diversas contratas. En este sentido, la STS de 7 de junio de 2007 (rec: 191/2006 ), señalaba: 'No cabe duda que la causa organizativa o productiva en que se basan los despidos de autos es la amortización de los puestos que ocupaban los trabajadores, a consecuencia de la rescisión de la contrata .

Y en relación a esta causa de despido objetivo esta Sala ha sentado la doctrina de que el art. 52-c) del ET no impone al empresario la obligación de 'agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador' en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado 'otro puesto vacante de la misma'. Así lo han establecido las sentencias de este Tribunal de 21 de julio del 2003, rec. 4454/2002 ; 19 de marzo del 2002, rec. nº 1979/2001 ; y 13 de febrero del 20021, rec. nº 1496/2001 , entre otras. Por consiguiente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido.

Es cierto que esta doctrina es de muy dudosa aplicación en aquellas empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios a otras empresas mediante las correspondientes contratas, toda vez que la finalización o terminación de estas contratas, que normalmente produce la amortización de puestos de trabajo, es una situación que se da habitualmente en la actuación de dichas empresas; por lo que no parece aceptable estimar que esas situaciones constituyen o suponen en estos casos 'dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa'.

Pero no se puede olvidar que en el supuesto de autos se trata de una prestación de servicios de limpieza, y los convenios colectivos que regulan las relaciones laborales de este sector, establecen un específico régimen de subrogación a la terminación de cada contrata, de modo que la empresa contratista que ve concluída su prestación de servicios, viene a ser sustituida por la nueva empresa que asume esa prestación.

A la empresa demandada le era de aplicación este especial régimen, por establecerlo el art. 24 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 13 de enero del 2003. Este artículo prescribe: 'Al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa contratista saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata , quien se subrogará en todos los derechos obligaciones', siempre que se den los requisitos que el precepto relaciona a continuación, siendo los fundamentales el prestar servicios en el centro afectado y tener en la empresa saliente una antigüedad mínima de cuatro meses (requisitos que cumplían los demandantes de esta litis).

Ahora bien, los casos más frecuentes de finalización de las contratas de limpieza son éstos en que las mismas concluyen por cumplimiento del plazo de duración estipulado en ellas, y en los que, como se acaba de indicar, la nueva empresa titular de la contrata se subroga en los derechos y obligaciones de la empresa saliente; y esta subrogación implica que en estos casos no existe ninguna amortización de puestos de trabajo, pues tales puestos siguen existiendo, si bien bajo la titularidad de la nueva contratista. La amortización de plazas o puestos en las contratas de limpieza comentadas sólo se produce en los casos en que éstas terminan, no por cumplimiento del mencionado plazo, sino por cierre del centro o por cese de la actividad efectuados por la empresa comitente (que es precisamente el supuesto acaecido en la sentencia recurrida). Pero resulta que estos casos de cierre o cese de actividad de la empresa principal son supuestos excepcionales y poco frecuentes; de lo que se desprende que en las contrastas de limpieza referidas la amortización de puestos no se da de forma normal ni habitual, sino en casos contados y esporádicos. De ahí que en estas contratas de limpieza no pueda aplicarse el criterio antes citado relativo a las empresas de contratas de carácter general, pues precisamente la condición excepcional y no habitual de los cierres de centro y ceses de actividad de aquéllas y de la correspondiente amortización de puestos, sí que provoca en las empresas contratistas de limpieza 'dificultades que impiden el buen funcionamiento de las mismas', lo que determina su encaje de forma clara en los supuestos que prevé el art. 52-c) del ET .

Así pues, en estas específicas contratas de limpieza, cuando las mismas no concluyen por cumplimiento de su plazo de duración, sino por rescisión de la contrata dispuesta por la empresa comitente por cerrar ésta el centro en que se llevaba a efecto tal contrata, o cesar la actividad de dicho centro, y en consecuencia se produce la amortización de los puestos en que prestaban servicios los empleados de la contratista por causas ajenas totalmente a la voluntad de ésta, resulta que nos encontramos ante un supuesto de causa organizativa o productiva de despido objetivo, toda vez que el mantenimiento en la empresa contratista de limpieza de los citados trabajadores, a pesar de haber desaparecido los puestos de trabajo que ocupaban, produce en esta empresa graves dificultades que impiden su buen funcionamiento. Por ello, en estos particulares casos, debe mantenerse la plena aplicación también, de la doctrina jurisprudencial expuesta en párrafos anteriores, que establecieron las citadas sentencias de esta Sala de 21 de julio del 2003 , 19 de marzo del 2002 y 13 de febrero del 2002 .' (4) Por otro lado, en relación a la incidencia de la existencia de vacante en relación a la razonabilidad de la medida extintiva, la STS de 16 de mayo de 2011 (rec: 2727/2010 ), señaló: '...nos hallamos -conforme al relato de hechos declarados probados- ante el supuesto de pérdida de la contrata en la que concretamente prestaba servicios el trabajador y no consta -ni tan siquiera se afirma por la parte recurrente- que hubiese en la empresa puesto vacante alguno en el que el trabajador pudiera ser empleado, con lo queda configurada una situación de razonable necesidad de extinguir el contrato por causas productivas, que incluso se ha apreciado en los supuestos de finalización de una contrata y su sustitución por otra con menos encargo de servicios, alcanzando a la amortización de los puestos de trabajo sobrantes (así, STS 31/01/08 -rcud 1719/07 -). Y frente a lo pretendido por el recurso -y sostenido por la decisión de contraste- la empresa no tenía la obligación de buscarle necesario acomodo en otro centro de trabajo, sino que la prueba de existencia de vacante adecuada a la categoría profesional del trabajador era carga procesal del mismo y su constancia únicamente actuaría como elemento para excluir -en su caso y teniendo en cuenta las restantes circunstancias concurrentes- la razonabilidad de la medida extintiva.' (5) Dicho esto, en el caso de autos, en principio, concurriría la causa objetiva alegada derivada del vencimiento de la contrata en la que el actor venía prestando servicios a su vencimiento -tal y como se alega en la carta de despido al folio 51 de autos que se da por reproducida en el hecho probado tercero, y en la comunicación de la empresa principal a la que remite el hecho probado cuarto, obrante al folio 54 de autos-.

Ahora bien, la parte actora ha acreditado, en la medida en que le era exigible, la falta de una mínima razonabilidad de la decisión extintiva, una vez que existían puestos de trabajo vacantes en la empresa para los que se estaban buscando nueva contrataciones.

En este sentido, con valor de hecho probado, recoge el fundamento jurídico segundo que la oferta de trabajo aportada por la parte actora con la demanda se refiere a la empresa demandada, pero que la misma está referida a puestos de trabajo con unas exigencias de experiencia que no concurren en el actor, pues se indica que se establecen como requisitos mínimos la experiencia en limpieza industrial y mantenimiento preventivo de maquinaria, indicando la sentencia que ' el demandante no prueba que tuviera estos requisitos mínimos '.

Pues bien, partiendo de tal afirmación sobre la existencia de la oferta de empleo indicada, con valor de hecho probado recogida en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, debemos señalar que, en efecto, la oferta de trabajo aportada con la demanda (folios 6 y siguientes) consta publicada el 3 de julio de 2018, y referida a treinta vacantes en Vigo de ' limpiador/a ', la misma categoría del actor -con el hecho probado primero-. Y donde, en efecto, se establece como requisito mínimo la ' experiencia en limpieza industrial y mantenimiento preventivo de maquinaria ', sin mayor concreción y sin perjuicio de otros extremos objeto de mera ' valoración '.

Y a diferencia de lo que señala la sentencia, y tal y como indica la parte demandante en su recurso, cabe entender que la parte actora sí tenía tal experiencia. Y ello en tanto que, además de su prolongada vida laboral para la empresa -desde el año 2001, hecho probado primero-, desde el año 2016 había venido prestando servicios para una comunidad de propietarios como limpiador, en la que, con arreglo a la contrata a los folios 63 y siguientes de autos (documento nº 6 de la demandada, al que se remite el hecho probado segundo), la limpieza se realizaba al menos en parte también' mediante hidrolimpiadoras industriales ', ' aspiradores industriales o fregadora industrial '(folio 67 de autos, correspondiente al citado documento nº 6 referido en los hechos probados).

Por lo tanto, partiendo de la citada afirmación con valor de hecho probado en el fundamento jurídico segundo relativa a la oferta de empleo, respecto de la que no se ha interesado por las partes ninguna revisión fáctica al amparo del art. 193 b) LRJS , hemos de concluir que el actor sí tenía, en principio y a falta de otra concreción por la empresa - art. 217.7 LEC -, la experiencia requerida en la citada oferta de empleo. En tal sentido, tendría experiencia en limpieza industrial, pues esas eran también tareas desarrolladas en la contrata en la que había venido prestando servicios; y en relación al mantenimiento preventivo de maquinaria, sin que conste que tal mantenimiento de la maquinaria industrial empleada en la contrata finalizada fuese realizado por otros trabajadores distintos de los limpiadores que, como el actor, prestaban servicios en la misma.

Por todo ello, procede declarar la improcedencia de la decisión extintiva, por no concurrir una suficiente y mínima razonabilidad de la decisión extintiva, en tanto la causas productivas y organizativas alegadas no justificarían la decisión adoptada a la vista de las circunstancias concurrentes antes expuestas - art. 122.1 LRJS -.

(6) Con el art. 202.3 LRJS , y con arreglo al art. 53.4 ET y a los arts. 122.1 , 123.2 y 3 y 110.1 LRJS :' si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley ' - art. 110.1 LRJS -.

La indemnización por despido improcedente será de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades, con el art. 56.1 ET ; aplicando, además, la disposición transitoria 11ª ET apartado 2, en tanto la relación laboral comenzó el 9 de marzo de 2001, según el hecho probado primero.

De acuerdo con ello la indemnización, para el caso de opción por la extinción, y dada una antigüedad de 9 de marzo de 2001 y un salario mensual de 1325,03 euros (hecho probado primero), asciende a: 30.787,89 euros. Todo ello según el cálculo realizado con la aplicación obrante en la web del CGPJ, de acceso público y adaptada a la normativa expuesta en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de- inde mnizaciones-por-extincion-de-contrato-de-trabajo/ Por otro lado, el salario regulador diario a efectos del abono, en su caso, de salarios de tramitación, y para el caso de opción por la readmisión, será de 43,44 euros/día, con arreglo al cual habrán de abonarse los salarios dejados de percibir de acuerdo con el art. 56.2 ET .

Por otro lado, con el art. 123.3 LRJS : ' en los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia '; y con el art. 123.4 LRJS : ' el juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia '.

Fruto de ello, de optarse por la readmisión, el trabajador deberá reintegrar la indemnización que hubiera sido percibida. Y, por otro lado, de optarse por la extinción, la indemnización que hubiera sido percibida deberá ser descontada de la indemnización a abonar.

El importe de la indemnización puesta disposición con la carta ascendió a 18.316,20 euros (folio 51 de autos, hecho probado tercero y fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia).

Además, debe condenarse al abono de la indemnización correspondiente al plazo de preaviso incumplido, según se establece en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, extremo no controvertido, y tal y como se solicitó en demanda. En tal sentido, la indemnización se corresponde con 14 días de preaviso, pues uno día de preaviso fue cumplido a la vista de los hechos probados.



TERCERO.- Costas del recurso, consignación y depósito En cuanto al recurso de la parte demandante no procede imponer condena en costas, por haber sido estimado, y, en todo caso, por tener la misma derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Esteban frente a la sentencia de 8 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , dictada en los autos nº 690/2018 seguidos frente a Grupo LHYP Profesionales SL. Y, revocando la sentencia de instancia, estimamos la demanda en su día presentada en los siguientes términos: 1º.- Declaramos improcedente el despido impugnado.

2º.- Condenamos a la empleadora demandada a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión abonando los salarios dejados de percibir ( art. 56.2 ET ) en el importe diario que más abajo se indica; o bien optando por la extinción de la relación laboral con abono de indemnización que se refiere. En caso de que no se opte en plazo se entenderá realizada opción por la readmisión.

3º.- A la parte actora le corresponde una indemnización por despido improcedente de 30.787,89 euros, para el caso de opción por la extinción; siendo el salario regulador diario a efectos de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 43,44 euros/día.

4º.- Del importe de la indemnización deberá descontarse el de la indemnización que el trabajador hubiera percibido al tiempo del despido, en el caso de opción por la extinción.

En el caso de opción por la readmisión, el trabajador deberá reintegrar la indemnización que hubiera recibido al tiempo del despido, una vez sea firme la sentencia.

5º.- Se condena a la empresa demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 608,16 euros, en concepto de plazo de preaviso incumplido.

6º.- Sin condena en costas.debemos .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.