Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1143/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0001164 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001143 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000232 /2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Geronimo
ABOGADO/A: ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , DAVID FERNANDEZ GRANDE SL , CANTERAS HERMANOS CORTIÑAS SL ,
MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15 , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Lázaro , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 , ESMEGRA SL , Mateo , ROBULUS SL , MC
MUTUAL , MADEIRAS MORAN SL , Onesimo , GRANITOS JFS SL , GRANITOS DE CASTILLA SL ,
SOUTELO SL , Ramón
ABOGADO/A: ALFREDO BRIALES PORCIOLES, LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ , LORENZO
SABELL PELAEZ , ALBERTO FRESCO GONZALEZ , JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA , RUTH ALVAREZ-
VALEIRAS GARCIA , JOSE LUIS FEIJOO BORREGO , MARIA DEL PILAR ESTEVEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR: CONCEPCION PEREZ GARCIA
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1143/2018, formalizado por Geronimo , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 232/2014, seguidos a instancia
de Geronimo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, DAVID FERNANDEZ GRANDE SL, CANTERAS HERMANOS CORTIÑAS SL,
MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15, MINISTERIO FISCAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Lázaro , MUTUA LA FRATERNIDAD
MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, ESMEGRA SL, Mateo ,
ROBULUS SL, MC MUTUAL, MADEIRAS MORAN SL, Onesimo , GRANITOS JFS SL, GRANITOS DE
CASTILLA SL, SOUTELO SL, Ramón , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS
PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Geronimo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CANTERAS HERMANOS CORTIÑAS SL Y OTROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de mayo de dos mil quince .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- O demandante, Don Geronimo , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1969, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de barrenista en canteiras de granito, e a súa base reguladora mensual é de 1.250,72 euros (expediente administrativo do INSS, doc. N° 2 do expediente da Mutua Fraternidad Muprespa).

SEGUNDO.- C en data 25/11/2013 o INSS ditou resolución pola que denegou ó emandante a prestación de incapacidade permanente por non acadar as lesións que padece unha diminución da sa capacidade laboral en ningún dos graos establecidos pola Li (expediente, administrativo). TERCEIRO.- Geronimo presentou o día 11/12/2013 reclamación previa contra a resolución na que se denegaba a prestación de incapacidade permanente, reclamación que foi desestimada!polo INSS o día 21/02/2014 (expediente administratlivo).

CUARTO.- Don Geronimo padecía o día 20 de novembro do 2013 a éeguínte doenza derivada de enfermindae profesional: Neumoconiose simple; fractura acuñamento grao 1 do T12 e fractura do peroné esquerdo con afectación do nervio peroneal esquerdo de lene-moderada intensidade (marzo do 2012); carcinoma a,denoide quístico da glándula submaxilar dereita (2011). O demandante presenta mobilidade activa completa tanto na columna drso lumbar coma no nocello esquerdo, con deambulación autónoma, estable e sen claudicación. Presenta un descenso moderado dos valores da difusión pulmonar, taquicardia sínusal e fibrose-necrose septal. O demandante debe evitar a exposición e inhalación do polvo de sílice (informe médico de síntese de data 20 de novembro do 2013 engadido ó expediente administrativo).

QUINTO.- Don Geronimo prestou osseus servízos nas empresas e datas que constan no informe de Vida Laboral emitido pola Tesourería Xeral da Seguridade Social e achegado ó procedemento no período probatorio, cuxo contido damos aquí como enteirarnente reproducido.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO al demanda interposta por Don Geronimo contra o Instituto Nacional da Seguridade Social Tesourería Xeral da Seguridade Social; Mateo , Onesimo , Canteras Hermanos Cortiñas S.L., Esmegra S.L., Granitos de Castilla S.L., Granitos JFS S.L., Soutelo S.L., Lázaro , Ramón , MC Mutual, Mutua Umivale, Mutua La Fraternidad, Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, Mutua Fremap, Madeiras Morán S.L., David Fernández Grande e Robulus S.L., os que ABSOLVO das pretensións formuladas contra deles.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora de autos tenía como pretensión que se declarara al trabajador en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional. La sentencia de instancia no acogió la pretensión de la demanda y desestimó la misma. Frente a ella recurre el demandante en suplicación cuyo recurso ha sido impugnado por la representación letrada de las tres Mutuas codemandadas y por la empresa codemandada Maderas Morán SL.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, el recurrente, al amparo del art. 193 b) de la LRJS pretende la revisión del hecho probado cuarto, a los efectos de que se introduzca un nuevo párrafo para decir que: 'Los facultativos del IMELGA, adscritos al juzgado de instrucción de O Porriño, en su informe médico de 29 de enero de 2013 determinó el siguiente cuadro clínico a raíz del accidente de tráfico sufrido el 30-3-2012: fractura acuñamiento de D12 (mayor del 50%); paresia de N. peroneal superficial y profundo; COJERA; material de osteosíntesis en tobillo izquierdo y secuelas estéticas diversas.

Por su parte el Servicio de Pneumoloxia Meixoeiro Consulta Externa, de 11 de febrero de 2014, concluye el siguiente juicio diagnóstico: Silicosis con disminución de la difusión; proteinuria en estudio ¿alteraciones inmunológicas en contexto de silicosis? ¿Nefropatía silicótica? En paciente con escasa expresividad renal (proteinuria aislada menor de 0,5) ¿ Liga? No datos de conectivoipatía. Tm. Glándula submaxilar intervenido (Ca adenoides quístico modo.)'.

Se sustenta en el informe de sanidad emitido por el Amelga de fecha 29 de enero de 2013 (folio 274) y el Informe médico del Servicio de Pneumoloxia Meixoeiro Consulta Externa, de 11 de febrero de 2014.

No se accede a lo que se pide. Los informes en cuestión ya han sido valorados expresamente por el juzgador de instancia, quién los menciona expresamente en fundamentos de derecho. El juez ha tomado en especial consideración el dictamen del EVI de 20 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta que no ha resultado contradicho por el resto de informes médicos, y añade que en relación a la Proteinuria la misma está a estudio y por lo tanto no puede considerarse definitiva al estar todavía no estabilizada.

Conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 LRJS ), y aunque esa facultad de valoración no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, hallándose sometida a las reglas de la sana crítica (siendo precisamente censurable por no ajustarse a ellas), consideramos que tales reglas se entienden respetadas, pese a la prueba en que el recurso se apoya, cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS .

La elección judicial a favor del Dictamen del E.V.I. supone la aplicación de una máxima de experiencia cuál es la de dar preferencia al informe específico en materia de incapacidad permanente. Lo que pretende el recurrente es sustituir la valoración judicial por la propia e interesada cuando en esa valoración judicial no se detecta error alguno ni vulneración de las reglas de la sana crítica. En definitiva, es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.



TERCERO.- En segundo lugar, con el mismo amparo procesal que el motivo anterior se pide introducir un nuevo ordinal que sería el quinto para decir lo que sigue: ' El Servicio de Medicina Laboral del Centro de Seguridad y Salud Laboral de Pontevedra ISSGA, el 1-9-2010 emitió informe por el cual concluye que la historia clínico-laboral del paciente (en la que destaca la exposición laboral durante muchos años sin medidas de protección a altas concentraciones de polvo con alto contenido en sílice), las pruebas clínicas y el TAC torácico de alta resolución (en el que se observa in patrón intersticial micro nodular de predominio en lóbulos superiores típico de la silicosis) sugiere que se trata de una silicosis simple'.

Se sustenta en el Informe del Servicio de Medicina Laboral del Centro de Seguridad y Salud Laboral de Pontevedra ISSGA de 1-9-2010, pero ninguna trascendencia tiene lo que ahora se pretende introducir. Ya consta en los hechos probados el diagnóstico de silicosis simple, y el resto de afirmaciones o apreciaciones como las referidas a las medidas de protección nada aportan al debate planteado en el recurso.



CUARTO. - En el tercer motivo, y dentro del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 136 y 137 de la LGSS (se entiende el actual 194 de la LGSS ) y la Jurisprudencia del TS que cita.

En el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: Silicosis simple; fractura acuñamiento grado I de T2 y fractura del peroné izquierdo con afectación del nervio peroneal izquierdo de leve-moderada intensidad (marzo de 2012); carcinoma adenoides quístico de la glándula submaxilar derecha (2011). El demandante presenta una movilidad activa completa tanto en la columna dorso-lumbar como en el tobillo izquierdo, con deambulación autónoma, estable y sin claudicación. Presenta un descenso moderado de los valores de la difusión pulmonar, taquicardia sensual y fibrosis-necrosis setal. El actor debe evitar la exposición e inhalación del polvo de sílice'.

Que la invalidez permanente por silicosis goza de un régimen especial que se recoge en el artículo 45 de la Orden de 15 de Abril de 1969, precepto que establece tres grados de silicosis de los cuales solo el segundo justifica la declaración de incapacidad permanente total.

1. El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

d) Al tercer grado de silicosis, al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla concurra con las afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

2. El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.

No obstante, dicho grado de silicosis, se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

3. El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo.

Por tanto dicho precepto establece tres grados de silicosis, y la silicosis simple de grado I no se corresponde con ningún grado de incapacidad, salvo que se asocie a una enfermedad interrecurrente, lo que en el caso concreto se ha acreditado que concurre pues junto con la neumoconiosis simple padece también un descenso moderado de los valores de la difusión pulmonar, taquicardia sinusal y fibrosis-necrosis septal (véase el Informe del Instituto Nacional de Silicosis de 11-11-2013, folio 33 reverso), de modo que procede su equiparación a una silicosis de segundo grado. Como se ha escrito más arriba el segundo grado de silicosis tiene la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.



QUINTO.- Por lo que se refiere al reparto de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que el actor ha demandado solo a un número concreto de empresas, y a sus respectivas Mutuas, de modo que solo los períodos trabajados para esas concretas empresas deben ser considerados como períodos sometidos al riesgo del polvo de sílice, pues en caso contrario deberían haber sido demandadas del mismo modo que ellas.

Atendido el Informe de vida laboral del actor al que se remite el juez de instancia en el hecho probado quinto, conforme obra al folio 286, se comprueba como el trabajador prestó servicios para esas empresas un total de 1.988 días antes del 1 de enero de 2008, fecha ésta en que las Mutuas empezaron a ser responsables del aseguramiento de las prestaciones causadas por enfermedad profesional conforme la DF 8ª de la Ley 51/2007 de 26 de diciembre , de modo que respecto a esos períodos la responsabilidad recae en el INSS.

Con posterioridad al 1 de enero de 2008 trabajó solo para Canteras Hermanos Cortiñas SL un total de 375 días en un primer período desde el 1 de enero de 2008 al 7 de enero del año 2009, y luego 568 días desde el 2 de junio de 2009 al 21 de diciembre de 2010; en total 843 días. Y para la empresa Robulus SL un total de 139 días.

Ello supone que estuvo sometido al riesgo un total de 2.970 días (la suma de 1998 más 843, más 139 días), lo que determina que la responsabilidad en orden a la prestación debe ser repartida entre el INSS que asumirá un 67,02% (1988 sobre 2.970 días); la Mutua La Fraternidad-Muprespa que asegura el riesgo de la empresa Canteras Hermanos Cortiñas SL en un porcentaje del 28,38% (843 días sobre 2.970 días); y la Mutua MC MUTUAL un total del 4,6% (139 días sobre 2.970 días), al ser la aseguradora de la empresa ROBULUS SL.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Geronimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Vigo, en proceso sobre incapacidad, promovido por el trabajador recurrente debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y estimando la demanda declaramos al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su profesión de barrenista de canteras condenando al INSS, la Mutua La Fraternidad-Muprespa, la empresa Canteras Hermanos Cortiñas SL, la Mutua MC MUTUAL, y a la empresa ROBULUS SL a estar y pasar por tal declaración, condenando al INSS y a la TGSS al abono de la prestación que legal y reglamentariamente proceda en un porcentaje del 67,02%, y condenando a la Mutua La Fraternidad-Muprespa que aseguraba el riesgo de la empresa Canteras Hermanos Cortiñas SL en un porcentaje del 28,38%, y a la Mutua MC MUTUAL en un porcentaje del 4,6%, al ser la aseguradora de la empresa ROBULUS SL, absolviendo al resto de codemandadas de las pretensiones en su contra deducidas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.