Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1144/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002360
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001144 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000587 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Leocadia
ABOGADO/A: RAQUEL GARIN SILVA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U. , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA,
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
WILSON DOMINGO JONES ROMERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001144/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Raquel Garín Silva,
en nombre y representación de Leocadia , contra la sentencia número 566/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000587/2017, seguidos a instancia
de Leocadia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA,
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Leocadia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 566/2017, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª. Leocadia figura afiliada a la Seguridad Social Régimen General con el nro.

NUM000 con la categoría profesional de cajera reponedora.

SEGUNDO.- La actora el día 10-6-2015 cuando prestaba servicios para la empresa VEGO SUPERMERCADOS SA sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo, habiendo permanecido en situación de Incapacidad Temporal hasta el 16-2-2016.

TERCERO.- La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA.

CUARTO.- Tramitado el oportuno expediente se emitió dictamen dictamen- propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 13-3-2017 y dictándose resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 16-3-2017 por la que se declaró a la actora afecta a lesiones permanentes no invalidantes y a percibir una cantidad a tanto alzado de 990 euros.

QUINTO.- La actora a consecuencia de dicho accidente le quedaron las siguientes secuelas: BURSECTOMÇIA ARTROSCÓPICA DE HOMBRO DERECHO EN OCTUBRE-2015. PEQUEÑA CICATRIZ DE ANTROSCOPIA EN HOMBRO DERECHO.

FLEXOABDUCCIÓN COMPLETA CON DOLOR A PARTIR DE LOS 90º. LIMITADO ÚLTIMOS GRADOS DE ROTACIÓN INTERNA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Leocadia contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa VEGO SUPERMERCADOS SA, y la MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la parte actora.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leocadia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 09 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La actora fue declarada en vía administrativa afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, en la cantidad de 990 euros, y agotada la vía administrativa previa en la que la actora solicitaba la declaración de invalidez permanente total o parcial y desestimada.

Esta presenta demanda ante esta jurisdicción social solicitando que se la declare en situación de invalidez permanente total o parcial, y ante la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta y absolvió a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas. Interpone recurso de suplicación la representación procesal de la demandante contra la citada sentencia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total o parcial derivada de accidente de trabajo, construyéndolo a través de dos motivos de Suplicación, amparados en los apartados b ) y c) art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracción jurídica por interpretación errónea del art. 193 y 194.1 b) 194.1 a) y 194.3 del TRLGSS en vigor por aplicación de la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS . Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Fraternidad Muprespa.



SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LGSS , pretende la revisión fáctica las siguientes revisiones:' 1.- En primer lugar interesa la Modificación/adición del HDP 1 en el sentido de adicionar al mismo que la actora es diestra.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación /adición al HDP 5 de nuevas dolencias con el siguiente texto:' tendinosis del supraespinoso derecho con rotura intersticial, intrasustancia del tendón supraespinoso asociado.'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º. Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º. Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la Modificación/Adición del HDP 1 relativa a que la actora es diestra y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos, ( documento 9 del ramo de prueba de la actora y documento 12), la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y de resultar la misma del contenido de los documentos invocados; Y respecto de la Modificación/adición al HDP5 y que tiene su amparo procesal en documental obrante en autos; la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, con sede en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia, denunciando en el segundo infracción jurídica por interpretación errónea del art. 193 y 194.1 b) 194.1 a) y 194.3 del TRLGSS en vigor por aplicación de la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS .

Partiendo del inalterado relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, tal motivo ha de desestimarse, en aplicación del precepto que se cita como infringido (art.193, y 194.1 b) y a) del TRLGSS dado que las invalideces permanentes protegidas por la seguridad social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de los términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador solo podrá ser reconocido o declarado en situación de I.P. Total, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, o I.P. parcial cuando le ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal de su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma En el caso enjuiciado, la demandante, de profesión cajera reponedora de supermercado, afiliada al régimen general, se encuentra diagnosticada de: 'Bursectomia artroscópica de hombro derecho en octubre -2015 .Pequeña cicatriz de artroscopia en hombro derecho .Flexo abducción completa con dolor a partir de los 90º. Limitado últimos grados de rotación interna.' Y a la vista de este cuadro clínico resulta evidente que tales no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas propias de su profesión, ni le originan una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal de su profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ,Y como correctamente razona el juzgador de instancia ,las dolencias que padece en cuanto le limitan para la movilidad del hombro derecho en menos de un 50% no limitan su capacidad laboral para esta profesión en grado igual o superior al 33 por ciento, ni tampoco le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de cajera - reponedora de supermercado; por lo que, procede confirmando la sentencia de instancia la desestimación del recurso, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora Dª Leocadia contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Orense, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete , en los autos nº 587/2017 seguidos a instancias de la actora contra el INSS, la TGSS, la empresa Vego Supermercados y la Mutua La Fraternidad Muprespa, sobre Invalidez confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.