Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1151/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000813
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001151 /2018 CRS
Procedimiento origen: DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL, FAM Y LABORAL 0000401 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña EULEN SEGURIDAD SA
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: Juan Ramón
ABOGADO/A: MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001151 /2018, formalizado por el/la D/Dª el letrado José Miguel
Orantes Canales, en nombre y representación de EULEN SEGURIDAD SA, contra la sentencia número
343 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DCHO CONCILIA
VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000401 /2017, seguidos a instancia de Juan Ramón frente a
MINISTERIO FISCAL, EULEN SEGURIDAD SA , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Ramón presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, EULEN SEGURIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 343 /2017, de fecha tres de julio de dos mil diecisiete, por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Juan Ramón , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Eulen Seguridad, SA desde el 01/08/01 con la categoría de Vigilante de seguridad, con el siguiente horario, en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, con el siguiente ciclo continuado: (a) siete noches de trabajo de 22:00 a 06:00 horas y dos días libres; (b) siete tardes de trabajo de 14:00 a 22:00 horas y dos días libres; y (c) siete mañanas de trabajo de 06:00 a 14:00 horas; y (d) diez días libres [doc. núm. 1 del ramo de prueba del actor y 11 del de la demandada, hecho no controvertido].

SEGUNDO.- El actor tiene dos hijos: Cipriano , nacido el NUM001 /12 y Damaso , nacido el NUM002 /15 [doc. núm. 2 del ramo de prueba del actor y hecho no controvertido].

TERCERO.- El día 30/03/17 solicita reducir su jornada laboral en un 20%, para realizar 1.426 horas/año, a partir del 01/05/17 y concretando su horario de la siguiente manera: (a) turno de mañana, de lunes a domingo de 06:00 a 14:00 horas; (b) turno de tarde, lunes, sábado y domingo de 14:00 a 22:00 horas: y (c) turno de noche, de lunes a domingo, de 22:00 a 06:00 horas. El día 24/04/17 la empresa le comunica por escrito, cuyo contenido se da por reproducido, que no puede atender a la concreción propuesta y solicita que haga una alternativa. El día 02/05/17 realiza una nueva propuesta el trabajador, solicitando una reducción del 12,5% de la jornada diaria con la siguiente distribución: (a) turno de mañana, de lunes a domingo de 06:00 a 13:00 horas; (b) turno de tarde, lunes a domingo de 15:00 a 22:00 horas: y (c) turno de noche, de lunes a domingo, de 22:00 a 05:00 horas. Por medio de escrito fechado el 18/05/17, cuyo contenido se da por reproducido, la empresa contesta denegando la solicitud y solicitando nueva documentación [doc. núm.

3 - 6 del ramo de prueba del actor y 1 - 7 del de la empresa].

CUARTO.- El Sr. Juan Ramón se encuentra en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 28/04/17; situación en la que continúa [doc. núm. 8 del ramo de prueba de la demandada y hecho no controvertido].

QUINTO.- El horario escolar de los hijos del actor es de 09:00 a 14:00 horas para el mayor y de 09:00 a 13:00 horas para el pequeño, cerrando la Escuela infantil como máximo a las 16:30 horas [doc. núm. 7 del ramo de prueba del actor].

SEXTO.- La esposa del actor, doña Regina , está dada de alta en el RETA como Otras actividades sanitarias desde el 01/02/17 y un horario flexible [doc. núm. 8 del ramo de prueba del actor]

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Juan Ramón contra la empresa EULEN SEGURIDAD, SA, reconozco el derecho del actor a concretar su horario de trabajo en el sistema de turnos rotatorios implantado de la siguiente manera: (a) turno de mañana, de lunes a domingo de 06:00 a 14:00 horas; (b) turno de tarde, lunes, sábado y domingo de 14:00 a 22:00 horas: y (c) turno de noche, de lunes a domingo, de 22:00 a 06:00 horas, y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo dicho derecho.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, EULEN SEGURIDAD SA la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando, en primer lugar y al amparo del art. 193.a) LRJS, la nulidad de la resolución de instancia, con reposición de los autos al momento de haberse dictado, al generársele indefensión al recurrente, denunciando para ello: A) La infracción del art. 191.3.d, en relación con el art 139.1 ambos de la LRJS y con el art. 24 CE, por no haberse acogido la excepción de caducidad de la acción ejercitada en relación con la pretensión inicial del actor pues la misma se denegó el 19/04/17 y no el 24/04/17, sin que formulase demanda hasta el 2.6.17 por lo que, existiendo interpretación errónea de la comunicación empresarial al actor por parte de la juzgadora de instancia, tal acción se halla caducada al transcurrir más de 20 días entre la denegación y la interposición de la demanda. B) En segundo lugar denuncia la infracción del art. 193.3.d) LRJS en relación con el art. 37.6 y 7 de LET, en relación con los arts. 218 y 209.4 de la LEC y con el art. 97.2 LRJS así como con el art. 25 CE, argumentando que se le genera indefensión por cuanto hasta la demanda se desconocen las razones del actor para la reducción de jornada y sin que por el actor se acrediten tales circunstancias, lo que le genera indefensión al desconocer hasta el momento del juicio las circunstancias personales del actor así como las de la esposa que tiene horario flexible, ni se aportan justificantes de la petición horaria que conlleva la alteración de los turnos en el centro de trabajo, sin que en juicio se aporte prueba que justifique tal petición, sin que la resolución de instancia de respuesta a tales cuestiones.

En cuanto al primer motivo de nulidad por no apreciarse la caducidad de la acción ejercitada, dicho motivo exige determinar el 'diez a quo' o día de inicio del cómputo de los veinte días, pretendiendo la recurrente que tal inicio se fije en la fecha del escrito de denegación inicial, lo cual no es admisible por cuanto, dicho escrito tiene una fecha pero le fue comunicado al actor el 24 de abril, por lo tanto, tal computo inicial no puede tomarse en una fecha anterior ya que la parte no puede recurrir la decisión patronal mientras no la conocido, pero en el presente caso ni siquiera cabe tomar tal fecha como día inicial del cómputo toda vez que si bien existe una denegación, la misma no es absoluta pues en dicha carta expresamente se dice: '.., es evidente que usted tiene derecho a la reducción de jornada en el porcentaje solicitado pero no a la concreción horaria.... Le instamos a que nos realice alguna propuesta alternativa que nos permita consensuar... es necesario que nos aporte copia..', es decir, no existe realmente una negativa estricta sino que realmente lo que se propone es abrir un dialogo de propuestas y posibles contrapropuestas de la empresa así como solicitud de documentación, por lo tanto, no es exigible que el actor presente demanda inmediata y es contrario a la buena fe invocar la caducidad pretendiendo la fecha de cómputo para tal excepción en la del escrito indicado, por lo tanto, habiéndose realizado el dos de mayo una nueva propuesta por el actor que le fue contestada el 18 de mayo, es desde esta fecha cuando debe computarse el día inicial de la caducidad de la acción, pues tales propuestas y contrapropuestas, que la misma norma procesal indica que se lleven a conciliación y al acto de juicio, han de considerarse como suspensivas del plazo de caducidad para demandar por lo que, formulada la demanda el cinco de junio 17, no ha transcurrido el plazo de veinte días fijado en el art. 139.1.a) LRJS, lo que implica la desestimación del motivo.

En cuanto al segundo motivo de recurso la parte recurrente parte de premisas inciertas, así, en la demanda el hecho tercero indica que tiene dos hijos y sus fechas de nacimiento, en el hecho cuarto indica que su pretensión de reducción de jornada lo es para el cuidado de sus hijos, se indica incluso el horario escolar de los mismos, por lo tanto no existe omisión de dato alguno que pudiera generar indefensión en el acto de juicio, en el cual se aportó prueba documental suficiente y ya en el escrito de 2 de mayo, tal como se le peticionó al actor por la ahora recurrente, se aportó el libro de familia del demandante, sin que tal dato se haya negado al responder a tal solicitud ni con posterioridad, por lo tanto, no existe indicio alguno de generación de indefensión a la parte recurrente, ni en la actividad previa (solicitud, aportación de documentos, propuestas), ni con la demanda que ha sido suficientemente explicativa, ni en el acto de juicio con la prueba practicada, ni en la sentencia, de la cual no se impugna ninguno de los hechos esenciales del relato fáctico, así no se impugna la jornada y horario indicado por el actor , no se impugna el hecho segundo, no se impugna el hecho quinto sobre horario escolar de los menores, no se impugna el hecho sexto relativo a la esposa del actor, en consecuencia, no se genera ninguna indefensión a la parte demandada, a mayores cabe señalar que tal pretensión/argumentación constituye una cuestión nueva ya que en el acto de juicio, en fase de alegaciones, no se formuló ningún alegato en relación con la suficiencia o insuficiencia de datos en la demanda -en el aspecto resuelto, aunque si en relación con la indemnización la cual fue desestimada- por lo que no cabe alegar en esta alzada dicha insuficiencia. En cuanto a la congruencia de la sentencia recurrida, según reiterada doctrina recogida, entre otras, en las SSTS 14 enero 1997 y 2 junio 1997 (RJ 19974617), 'para apreciar incongruencia es necesario confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', existiendo incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda', y en aplicación de dicha doctrina el motivo decae, pues basta con la lectura del suplico de la demanda y el fallo de la resolución de instancia para comprobar que se han resuelto, de forma fundada todas las cuestiones planteadas en la demanda y oposición a la misma, por lo que se desestima el motivo.

En segundo lugar insta la revocación de la resolución de instancia y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que el ordinal 3º para que reciba la siguiente redacción: '

TERCERO.- El día 30/03/17 solicita reducir su jornada laboral en un 20%, para realizar 1.426 horas/año, a partir del 01/05/17 y concretando su horario de la siguiente manera: (a) turno de mañana, de lunes a domingo de 06:00 a 14:00 horas; (b) turno de tarde, lunes, sábado y domingo de 14:00 a 22:00 horas; y (c) turno de noche, de lunes a domingo, de 22:00 a 06:00 horas. El día 19/04/17 la empresa le comunica por escrito, cuyo contenido se da por reproducido, que no puede atender a la concreción propuesta y solicita que haga una alternativa. El día 02/05/17 realiza una nueva propuesta el trabajador, solicitando un reducción del 12,5% de la jornada diaria con la siguiente distribución: (a) turno de mañana, de lunes a domingo de 06:00 a 13:00 horas; (b) turno de tarde, lunes a domingo de 15:00 a 22:00 horas; y (c) turno de noche, de lunes a domingo, de 22:00 a 05:00 horas. Por medio de escrito fechado el 16/05/17, cuyo contenido se da por reproducido, la empresa contesta que para poder decidir sobre su solicitud, le ruega que les aporte justificación de sus necesidades de conciliación y así poder analizar todas las circunstancias concurrentes y hacer compatibles los diferentes intereses en juego, y que para agilizar el proceso puede enviar la documentación por fax o por correo electrónico, sin que conste que esta hubiese sido enviada [doc. núm. 3 - 6 del ramo de prueba del actor y 1 - 7 del de la empresa].' Cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los folios 40, 41 y 43.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11), 4/5/2013 , ( RC 285-11) y 5/6/2011,( RC 158/2010), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998. 5º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 6º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [RTC 198944] y 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024] ). La aplicación de la doctrina expuesta conlleva el rechazo de las modificaciones propuestas ya que el f.40 expresa la fecha y hora de recepción por el actor de la citada carta de 19.04.17, con claridad meridiana (24/04/17- 22'17HS) por lo que una cosa es la fecha de la carta y otra la de recepción por el destinatario, la cual es la recogida en el hecho probado, sin que se evidencie error alguno en tal fecha; en cuanto inciso final que se pretende adicionar es una proposición valorativa de parte que pretende obviar la existencia de la denegación en base a nueva solicitud de documentación al actor, por lo tanto como valorativa, existiendo constancia en autos de dicho documento que ha sido tomado en consideración por el juzgador de instancia, se desestima la propuesta de adición, manteniéndose incólume dicho ordinal.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia como infringido el art. 191.3.d en relación con el art. 139.1.a) ambos de la LRJS, en relación con el art. 24 de CE, por no haberse apreciado la excepción de caducidad invocada en instancia lo que estima le genera indefensión. B) En segundo lugar infracción del art. 193.3.d) en relación con los art. 37.6 y 7 LET y con los arts. 218 y 209,4 LEC y con el art. 97.2 LRJS así como con el art. 24 CE, por generársele indefensión, dando por reproducidos los argumentos vertidos en los correlativos motivos de nulidad expuestos al inicio del recurso.

Los motivos expuestos ya han sido resueltos en el fundamento anterior como motivos de nulidad, argumentos que en todo caso se dan por reproducidos, no obstante, por el apartado c) del art.193 LRJS, no cabe su análisis toda vez que frente a la resolución de instancia no cabe recurso de conformidad con el art.139.1.b) LRJS, dado que la reclamación de indemnización tampoco alcanza los 3000 €, en consecuencia se desestima el recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por EULEN SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada el 3/7/17 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de FERROL en autos Nº 401-17 sobre CONCILIACIÓN VIDA FAMILIAR Y LABORAL (CONCRECCION HORARIA-REDUCCIÓN DE JORNADA) seguidos a instancias de Juan Ramón contra la recurrente, resolución que se mantiene en su integridad.

/ MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.