Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1168/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000449
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001168 /2019 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000146 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Ángel
ABOGADO/A: MARIA ALICIA ROZAS BELLO
PROCURADOR: JULIO JAVIER LOPEZ VALCARCEL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001168/2019, formalizado por el LETRADO DE LA XUNTA DE
GALICIA, en nombre y representación de SERGAS, contra la sentencia número 431/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000146/2017, seguidos a instancia
de Ángel frente a SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ángel presentó demanda contra SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 431/2018, de fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D Ángel , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 de 1974, está afiliado a la Seguridad Social en su régimen de autónomos, y fue diagnosticado de un seminoma clásico testicular con focos de seminoma típico anaplásico estadio II-C, habiendo sido intervenido quirúrgicamente en fecha 4 de mayo de 2010, consistente en orquiectomia radical bilateral, siguiendo tratamiento en el servicio de Endocrinología del Hospital Hula de Lugo.

SEGUNDO.- El actor tenía pautado tratamiento farmacológico con Reandrom, una inyección intramuscular, con periodicidad de entre 10 y 14 semanas, y un precio de 128,38 euros, hasta que fue suspendida su venta financiada por el Sistema Nacional de Salud.

TERCERO.- El Reandrom, es fabricado por la marca Bayer y se desfinanció con fondos públicos en 2015 por Resolución de diciembre de 2014 que entró en vigor el 1 de abril de 2015. Ante tal situación y por consejo médico el actor empezó a adquirir a su costa el medicamento, lo que se le supuso un desembolso total de 1.540,56 euros

CUARTO.- El medicamento alternativo pautado fue el Testo gel, obteniendo desde su utilización el paciente unos valores de testosterona por debajo del límite inferior de la normalidad, en el último en concreto se obtuvo un valor de testosterona de 5.13 mMol/L muy por debajo del valor inferior de la normalidad situado en 12.1 mMol/L, que se acompañaba, además de síntomas de insuficiencia androgénica, según se recoge en el informe de endocrinología del 30 de julio de 2016, indicando el endocrinólogo del Sergas continuar tratamiento con Reandron cada 9-10 semanas. En el análisis de control realizado tras la reanudación de este tratamiento con Reandrom IM, de fecha 22 de abril de 2017 se obtuvo un valor de testosterona de 21.3 mMol/ L, siendo los valores normales entre 12.1 y 30.9 mMol/L.

QUINTO.- Formulada en fecha 27 de julio de 2016 petición de reintegro de gastos médicos por importe de 128,38 euros fue desestimada por Resolución de 28 de septiembre de 2016 de la Xerencia de Xestión integrada. En fecha 20 de octubre de 2016 se presentó reclamación previa, que previo informe de la Unidad de Xestión de prestaciones de fecha 26 de diciembre de 2016, fue desestimada por Resolución de fecha 26 de diciembre de 2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por D Ángel contra el SERVICIO GALLEGO DE SALUD, debo declarar y declaro el derecho del actor a que se reintegren al actor los gastos del medicamente prescrito por su médico bajo el nombre comercial de Reandrom por él suplidos en la adquisición del mencionado medicamento por importe de 1.540,56 euros y los que puedan producirse en el futuro.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por el actor D Ángel contra el SERVICIO GALLEGO DE SALUD, declarando su derecho a que se le reintegren los gastos del medicamento prescrito por su médico bajo el nombre comercial de Reandrom por él suplidos en la adquisición del mencionado medicamento por importe de 1.540,56 euros y los que puedan producirse en el futuro. Esta decisión es impugnada por el Letrado del SERGAS, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción de la La Ley 16/2003 de cohesión y calidad del SNS y regulada en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, y en concreto respecto a lo que nos afecta, su artículo 96 bis introducido por el artículo 4 del Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sustentabilidad del SNS, establece que el importe de las aportaciones de los usuarios que exceda los topes máximos fijados será objeto de reintegro por parte de las comunidades autónomas, así como infracción de la Resolución del 27/06/2012 de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad, por la que se acuerda dar publicidad a las instrucciones sobre el procedimiento de gestión del reintegro de gastos de la prestación farmacéutica ambulatoria previsto en el artículo 4 del Real Decreto Ley 16/2012, y la Instrucción 001/2013 de 09/04/2013 de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad y de la Gerencia del SERGAS. Se alega por el SERGAS, en síntesis, que a la vista de las anteriores previsiones normativas y teniendo en cuenta los Hechos Probados, se considera infringido por la sentencia que se recurre los citados preceptos, al estimar respecto del reintegro de gastos solicitado que se cumplen los requisitos para su concesión, añadiendo que el Reandrom no es uno de los medicamentos de los relacionados en los supuestos excepcionales en la Instrucción 001/2013 de 09/04/2013 de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad y de la Gerencia del SERGAS, por lo que el reintegro de gastos solicitado fue correctamente denegado, con por cuanto no cumplía con los tres requisitos normativos establecidos para su concesión: -medicamento financiable, -prescripción facultativa y -ser uno de los supuestos excepcionales. Se añade que la sentencia recurrida trae a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10/07/2018 como fundamento de la decisión acordada, pero se señala que esa sentencia no anula la decisión de Gobierno de no financiar públicamente el medicamento en cuestión, ya que tal decisión como tal no existe. Se afirma que el Gobierno mediante la Orden SS1/1 225/2014, de 10 de julio, de actualización del sistema de precios de referencia de medicamentos en el SNS, incluyó el Reandrom en el conjunto de referencia C-410. Ante este hecho, es Bayer como titular de la autorización de comercialización del medicamento, quien voluntariamente lo excluye de la financiación pública, y que la citada sentencia del TS lo que hace es declarar nula la inclusión del Reandrom en el grupo de referencia.



SEGUNDO .- Partiendo de los incontrovertidos hechos probados, la cuestión litigiosa consiste en determinar si el paciente tiene derecho al reintegro del importe de la adquisición por el mismo de determinado fármaco, concretamente el Reandrom, prescripto para su seminoma testicular , pretensión acogida por la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, no se cumplen los tres requisitos normativos establecidos para su concesión: -medicamento financiable, -prescripción facultativa y -ser uno de los supuestos excepcionales, tal como sostiene el SERGAS en su recurso. Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del actor quien solicita su desestimación del mismo y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Para la resolución de la cuestión litigiosa debemos partir de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 8/2008, de 10 de julio , de salud de Galicia, que bajo el epígrafe de 'Prestaciones farmacéuticas' establece que 1. La prestación farmacéutica comprende los medicamentos y productos sanitarios y el conjunto de actuaciones encaminadas a que los y las pacientes los reciban de forma adecuada a sus necesidades, en las dosis precisas según sus requerimientos individuales, durante el periodo de tiempo apropiado y con el menor coste posible para ellos y la comunidad.

2. La Administración sanitaria de la Xunta garantizará la prescripción y dispensación de medicamentos en el Sistema Público de Salud de Galicia en los términos previstos en la legislación vigente.

3. La política autonómica en relación a la prestación farmacéutica promoverá el desarrollo de programas orientados a racionalizar el empleo de los recursos farmacoterapéuticos en los servicios sanitarios y en la prestación sociosanitaria, con criterios de efectividad, seguridad y coste. Del mismo modo, impulsará programas y actividades de información y formación dirigidos a los profesionales sanitarios, así como a la ciudadanía en general.

Dicha norma menciona también la dispensación conforme a la legislación vigente, lo que permite también la aplicación de otra normativa de carácter estatal, como el art. 101 de la LGSS . de 30 de mayo de 1974 sobre asistencia sanitaria, y el art. 2-1 del RD 63/1995 de 20 de enero , sobre ordenación de prestaciones sanitarias del sistema de la Seguridad Social, las cuales permiten la aplicación y dispensación de los medicamentos con la duración y condiciones que reglamentariamente se determinen.

Y si bien es cierto que el fármaco, cuyo importe se reclama, ha de estar expresamente incluido entre las prestaciones del Sistema Público de Salud, y el Reandrom fue excluido con efectos de abril de 2015, sin embargo consideramos que debe primar la doctrina del Tribunal Constitucional relativa al derecho a la protección de la salud en relación a la prestación pública farmacológica, pues con anterioridad sí se venía dispensando este medicamento al demandante, y se hallaba financiado con fondos públicos, siéndole denegado el mismo cuando fue desclasificado de los productos suministrables por fondos públicos con efectos de abril de 2015 y ofreciéndosele como alternativo a su tratamiento, del seminoma clásico testicular que padece, el producto Testo Gel , que el demandante rechaza por ser ineficaz para su tratamiento, pues según se declara en el hecho probado cuarto, -que no se combate- desde la utilización de dicho medicamento alternativo, el paciente obtiene, '... unos valores de testosterona por debajo del límite inferior de la normalidad, en el último en concreto se obtuvo un valor de testosterona de 5.13 mMol/L muy por debajo del valor inferior de la normalidad situado en 12.1 mMol/L, que se acompañaba, además de síntomas de insuficiencia androgénica, según se recoge en el informe de endocrinología del 30 de julio de 2016, indicando el endocrinólogo del Sergas continuar tratamiento con Reandron cada 9-10 semanas . En el análisis de control realizado tras la reanudación de este tratamiento con Reandrom IM, de fecha 22 de abril de 2017 se obtuvo un valor de testosterona de 21.3 mMol/L, siendo los valores normales entre 12.1 y 30.9 mMol/L.', de ello se desprende, que con el medicamento alternativo, en este concreto caso, no se protege la salud del paciente, elemento primordial con fundamento en el art. 43.1 de nuestra Constitución , que impone a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

2ª.- En un supuesto similar al aquí enjuícialo, también relacionado con la exclusión del SNS del mismo medicamento Reandrom, se ha pronunciado el TSJ del País Vasco en su Sentencia de 30 de enero de 2018 , también citada por la sentencia recurrida, compartiendo esta Sala los argumentos aducidos en dicha Sentencia, y en la que se establece: 'Por otra parte, los únicos preceptos de legalidad ordinaria que se citan son los indicados artículos 92 y 93 de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, que fijan el procedimiento de inclusión y exclusión del fármaco en el ámbito de los productos a dispensar por el Sistema Nacional de la Salud con fondos públicos, lo que no incide en lo que se debate, pues, por encima de ello, se trata de ponderar si, partiendo aquel principio rector de rango constitucional, cabe legalmente estimar o no la demanda, partiendo del primado legal de que la prescripción de estos productos se rige por la combinación de dos principios: el de que sea el más apropiado para el beneficio de los pacientes y quede protegida la sostenibilidad del sistema, tal y como establece el artículo 85 de la Ley de Garantías y Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios (Ley 29/2006, de 26 de julio)......No está de más recordar lo que tuvimos ocasión de señalar en otro precedente propio de esta Sala, nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2014 (recurso 2223/2014 ), cuando, sobre el particular y recordando doctrina del Tribunal Constitucional dijimos:' la sostenibilidad del sistema sanitario público impone a todos los poderes públicos la necesidad de adoptar medidas de racionalizaciones y contención del gasto farmacéutico, pues es uno de los principales componentes del gasto sanitario y en el que más pueden incidir la políticas de control del mismo, tanto más necesarias en una situación como la actual caracterizada por una exigente reducción del gasto público. Esta contención y reducción del gasto farmacéutico es un objetivo a conseguir por la totalidad de las estructuras del Sistema Nacional de Salud, y de otra parte el interés general de preservar a la salud consagrado en el art.

43 CE determina una contraposición que tiene proyecciones individuales puesto que la garantía de derecho a la salud no solo tiene una dimensión general asociada a la idea de salvaguarda de la salud pública, sino una dimensión particular conectada con la afectación del derecho a la salud individual de las personas receptoras de las medidas adoptadas por los Gobiernos Estatal y Autonómico. De esta manera debe acudirse al art. 43 CE en relación con el deber de todos los poderes públicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la protección de la salud, cuya tutela les corresponde y ha de vincularse a las medidas preventivas y a las prestaciones de los servicios necesarios, siendo este mandato constitucional el que determina la vinculación entre el principio rector del art. 43 CE y el art. 15 del mismo texto que recoge el derecho fundamental a la vida, la integridad física y moral, en el sentido reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resultando evidente que los intereses generales y públicos vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles. '.

Tanto en la sentencia del año 2015 como en esta anterior, del año 2014, consideramos la especial consideración que tal sistema impone de la medicación insustituible, lo que puede y debe ser objeto de debate ante la jurisdicción, pues como indicamos en esta última: 'La actuación jurídica no consiste en una aplicación mimética o tautológica de la norma, sino que requiere la intervención de los actores jurídicos para establecer un caleidoscopio de interpretación, de manera que la llamada unidemensionalidad sea excluida de la interpretación y aplicación normativa. Con ello queremos decir que si la Administración oferta una solución consistente en señalar que el catálogo de medicamentos no incluye la excepción que propugna la beneficiaria, si terminásemos nuestro análisis aquí, evidentemente la función jurisdiccional quedará prácticamente anulada, y siendo que lo que se examina es una actuación administrativa, es por lo que nos movemos con plena libertad para realizar una interpretación y aplicación de la misma, siempre de acuerdo y conforme a los parámetros legales. Como indica la doctrina autorizada judicial ( TS 20-5-14, rec. 156/13 ) la aplicación de la ley no impide su interpretación y adaptación de la norma al caso concreto, porque con ello ' los tribunales cumplen con el mandato constitucional de tutela judicial efectiva '.

Y en el caso, resulta constatado que en otro tiempo se cubría la atención farmacéutica que ahora se reclama y así fue hasta que, al parecer por las razones económicas que indica la recurrente, se dejó de dispensar el producto dentro del Sistema Nacional de la Salud, siendo que el alternativo ofertado produce aquella reacción patológica que el Magistrado considera probado y es precisamente esta doble circunstancia lo que impone que califiquemos como razonable y racional la decisión recurrida en función de lo anteriormente expuesto'.

3ª.- La aplicación de esta doctrina al presente caso, comporta la desestimación del recurso, máxime si se tiene en cuenta, y así se declara probado en el hecho cuarto, que los propios facultativos de la sanidad pública, concretamente el facultativo de endocrinología del SERGAS, indica que el paciente debe continuar con el tratamiento de Reandrom cada 9-10 semanas, deduciéndose de los análisis de control unos resultados con dicho medicamento extraordinariamente mejores que con el tratamiento alternativo. En el presente caso no se ha discutido por la Entidad Gestora la competencia del Facultativo para realizar la prescripción del medicamento. Y tal como indica el art. 54.1 de la Ley de Salud de Galicia , los medicamentos se dispensarán a los pacientes de forma adecuada a sus necesidades, y quien ostenta la competencia para determinar cuales sean las necesidades del paciente, es el facultativo que viene tratando y controlando el proceso del enfermo.

Y tal como ya se dijo, con la aplicación del medicamento Reandrom al paciente, cuyo importe se reclama, representa un extraordinario efecto positivo, como se evidencia con los análisis de control que se declaran probados en el hecho cuarto, garantizándose así también el principio constitucional de protección de la salud ( art. 43 CE ).

Por todo ello la Sala considera que la pretensión de reconocimiento de derecho al reintegro del importe del medicamento adquirido por el paciente, es ajustada a Derecho, tal como así lo ha entendido muy correctamente la Sentencia impugnada, por lo que procede desestimar el recurso del SERGAS y dictar un pronunciamiento íntegramente confirmatorio del recurrido. En consecuencia:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Dirección Letrada actuando en nombre y representación del SERVICIO GALEGO DE SAUDE (SERGAS), contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de LUGO , en proceso sobre asistencia sanitaria, promovido por el actor DON Ángel , frente al Organismo recurrente, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.