Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1169/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001916 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001169 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000651 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Tarsila
ABOGADO/A: MANUEL COMENDADOR REY
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1169/2018, formalizado por Tarsila , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
651/2016, seguidos a instancia de Tarsila frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Tarsila presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Que la demandante, Tarsila , mayor de edad por haber nacido el día NUM000 de 1971 y con DNI número NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , y con profesión habitual de peluquera. Que la actora se encuentra en situación de desempleo desde el día 14 de Febrero de 2011. Que entre el día 15 de Marzo de 2011 y el día 01 de Diciembre de 2011 la actora ostentó la condición de demandante de empleo. Que en la fecha 22 de Agosto de 2011 la Sra. Tarsila sufrió un accidente de tráfico.

SEGUNDO.- Que el cuadro clínico residual del ahora demandante es el siguiente '... POLITRAUMATIZADA EN ACCIDENTE DE TRABAJO AGOSTO 2011: DESGARRO ILEON TERMINAL Y ANASTOMOSIS ILEO-CÓLICA. MÚLTIPLES FX PÉLVICAS, TRASTADAS CONSERVADORAMENTE.

FX FÉMUY BILATERAL, TIBIA Y PERONÉ DERECHOS, PILÓN TIBIAL IZAQQUIERDO, CALCÁNEO DERECHO, Y CÚBITO Y RADIO IZQUIERDOS; TODAS TRATADAS QUIRÚRGICAMENTE EXCEPTO LA DE CALCÁNEO. TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO REACTIVO. ...'.

TERCERO.- Que, una vez iniciado el expediente administrativo de reconocimiento de prestación por Incapacidad Permanente en cualquiera de sus grados por el ahora demandante en fecha 22 de Abril de 2016, en fecha 10 de Mayo de 2016 se emitió por los facultativos competentes del Equipo de Valoración de Incapacidades (también y en adelante, EVI) Informe de Valoración Médica de la paciente y ahora demandante, con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente '... ANTECEDENTES. Accidente tráfico 23/08/2011: Politraumatizada. Trauma abdominal: desgarro mesentérico y hemoperitoneo, qx urgente para resección de ileon terminal y anastomosis ileo-cólica. Trauma pélvico: Subluxación sacroilíaca derecha, fx transversa L2; tratamiento conservador. Trauma MID: Fx abiertas: supracondílea conminuta de fémur, diafisaria tibia y peroné y calcáneo; tratamietno qx: placa atornillada condilea externa en fémur distal y fijador externo en tibia. Trauma MIIL: Fx bifocal fémur y pilón tibial; tratamiento qx: enclavado endomedular fémur y RAFI con placa peroné de 12 orificios y OS interfragmentaria pilón + placa de bajo perfil específica + tornillo transiosdesmal. Trauma MSI: Fx diafisaria de cúbito y radio; tratamiento qx: OS con placas DCP de cúbrito y radio + tornillos interfragmentarios. Trastorno adaptativo reactivo. AFECTACIÓN ACTUAL: 44 años. Le duele todo el cuerpo y tiene limitación en rodilla derecha; trae muleta del lado izquierdo, dice también por dolor de espalda. Muchos problemas intestinales... no puede caminar mucho tiempo por la cadera, rodilla y talón derechos, no tolera posturas mantenidas. Asistencia urgente el 28/04/2016 por posible celulitis pretibial derecha, resuelta con tratamiento. Ab. Documenta citas CHUS: COT (1ª) 16/05/16, USM psicóloga + psiquiatra 20/06/2016. Consulta General 05/10/2016, COT, Raquis /1ª) 07/12/2016. Expediente a instancia de parte. COMPROBACIONES OBJETIVAS. ESTADO GENERAL. Bueno. MARCHA. Claudicante derecha. Trae muleta izquierda. ESTADO NUTRICIÓN. Normoconstituida. EXPLORACIONES POR APARATOS. APARATO DIGESTIVO. Abdomen blando, depresible, no doloroso, no masas ni megalias, cicatriz qx línea media suprainfraumbilical en buen estado. APARATO LOCOMOTOR. Claudica en puntas, mejor talones. Cuclillas incompletas del lado derecho BA cervical conservado. DDS 30cms. Maniobras radiculares negativas a todos los niveles. BA periférico conservado en todas las articulaciones de MM.S.., incluidos codo/carpo izquierdo con puños-pinzas competentes. Caderas libres y simétricas. Rodilla derecha limitada a 110º/0º (izquierda a 130º/0º1). Tobillo izquierdo limitado en últimos grados de flexoextensión. Porta MO en 3 extremidades.

Multiples cicatrices qx. RHB SPS (04/11/2015): EF: Acude caminando con una muleta (aunque creo que podría caminar sin ella). Mínima dismetría de MMII D
Discurso bien estructurado. Impresiona eutímica. Vive en NEgreira con marido e hijo de 17 años, en vivienda unifamiliar. Asume tareas domésticas, lo que más le cuesta es la cama. Mantiene vida de relación.

Apetito conservado. Refiere trastorno del sueño (tratamiento continuado). No labilidad. No alteración del contenido/curso del pensamiento ni sensoperceptivas. No ideación autolítica estructurada. USM psiquiatría SPS (12/04/2016): Estable, con misma sintomatología, fluctuaciones anímicas. Mantenemos tratamiento igual. CONCLUSIONES. DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Politraumatizada en accidente de tráfico Aogsto/2011: Desgarro mesentérico qx para resección de ileon terminal y anastomosis ileo-cólica. Múltiples fx pélvicas, tratadas conservadoramente. Fx fémur bilateral, tibia y peroné derechos, pilón tibial izquierdo, calcáneo derecho y cúbito y radio izquierdos; todas tratadas quirúrgicamente excepto la de calcáneo.

Trastorno adaptativo mixto reactivo. TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO.

Aremis 50 (1-0-0, dispensación irregular), Lorazepam 1 (1-0-1, dispensación irregular). EVOLUCIÓN.

Crónica con reagudizaciones. POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS. Estabilización lesional. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES. Raquialgias y osteoartralgias múltiples; repercusión funcional en segmento lumbar, rodilla derecha y tobillo izquierdo < 50%, sin datos de afectación radicular activa. Mínima dismetría de MMII D
De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportada por usted, esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 20-05-2016 la prestación de Incapacidad Permanente por las siguientes causas: POR NO ALCANZAR LAS LESIONES QUE PADECE UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 194 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/2015), EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 193.1 DE LA MISMA DISPOSICIÓN. POR NO REUNIR EL PERÍODO MÍNIMO DE COTIZACIÓN DE QUINCE AÑOS, EXIGIDOS PARA CAUSAR DERECHO A PENSÍON DE INCAPACIDAD PERMANENTE EN LOS GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO O GRAN INVALIDEZ, EN SITUACIÓN DE NO ALTA, NO CUMPLIR EL REQUISTIO DE QUE LA MENOS, UN

QUINTO DE ESE PERÍODO SE ENCUENTRE COMPRENDIDO DENTRO DE LOS DIEZ AÑOS INMEDIATAMENTE ANTERIORES A LA FECHA DEL HECHO CAUSANTE, SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 195.4 Y . 3B ) Y LA DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/2015). ...'.



CUARTO.- Que la fecha de efectos de la prestación de autos es la del día 13 de Mayo de 2016.

QUINTO.- Que la base reguladora del ahora demandante asciende a la cantidad de 288,19 euros mensuales, de acuerdo con base en los cálculos alcanzados e incluidos en el expediente administrativo que obra unido a autos.

SEXTO.- Que se ha agotado la preceptiva vía administrativa previa puesto que el demandante interpuso escrito de reclamación previa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 01 de Julio de 2016, la cual fue desestimada por medio de Resolución dictada en fecha 01 de Agosto de 2016 que acoge lo dispuesto en el artículo 194 de la LGSS y en el artículo 1.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio y que consta unida a las presentes actuaciones dentro el expediente administrativo completo aportado por la Entidad Gestora ahora demandada, con el tenor literal esencial -que no completo precisamente por constar en unidad de autos- siguiente '... En contestación a su reclamación previa de fecha 14/06/2016 contra la resolución de esta Dirección Provincial en la que se le deniega la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, y con base en lo siguiente: HECHOS. En su escrito solicita la calificación de su proceso como de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual... RESUELVE: Desestimar la reclamación previa interpuesta. ...'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Tarsila , asistida por el Letrado Sr. Comendador Rey, frente a la Entidad Gestora el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (también, INSS), asistida por la Letrada Sra. García Sánchez, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la Entidad Gestora ahora demandada de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector, CONFIRMANDO en todos sus términos la resolución administrativa ahora impugnada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso la representación procesal de la actora contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en la demanda en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total, construyéndolo a través de cuatro motivos de Suplicación, amparados respectivamente en el art. 193 b ) y c), de la LRJS , estimando que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente para ejercer su profesión habitual de peluquera por cuenta ajena y por tanto, así habrá de declararse.



SEGUNDO.- Como decimos, en el primer motivo de su recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , pretende la revisión fáctica del hecho probado primero a los efectos de que se añada que su profesión de peluquera la ejerce por cuenta ajena. Pero ya consta en el referido ordinal que la actora está afiliada en el régimen general, lo que permite deducir sin valoración alguna que la referida profesión la desempeña por cuenta ajena, y no como autónoma.

En el segundo motivo de recurso y con el mismo amparo procesal pretende que se adicione al hecho probado segundo lo que sigue: ' ...En el informe de sanidad del IMELGA de 27-6-2016 consta el tratamiento seguido por la actora desde el accidente el 22-8-2011 a 4-5-2016 y como consideración médico-forense que la situación clínica residual de la actora guarda una estricta relación de causalidad con el accidente de circulación, que las lesiones están estabilizadas habiendo invertido 1033 días en este proceso y como secuelas se reconoce que la repercusión sobre las actividades de la vida cotidiana deben considerarse considerables, en un grado de 5 sobre escala de 7 y se considera que la actividad profesional de peluquera es incompatible con su estado residual de incapacidad'.

Se sustenta en los folios 181 a 189 (también folio 120 a 127 del expediente administrativo), dónde consta Informe de Sanidad de 27-6-2016. No se accede a todo lo que se pide. Se acepta solo la primera parte de la revisión, dado que se cuestiona la situación de alta o asimilada al alta de la actora y tal efecto, los referidos extremos que se adicionan pueden ser relevantes, tales como el tiempo de duración (que no son 1.033 días sino 992) o la relación causal entre secuelas y el accidente de tráfico; pero el resto son valoraciones o calificaciones jurídicas, tales como la incompatibilidad entre su estado residual y su profesión, lo que no corresponde efectuar al que suscribe el referido Informe de sanidad, sino solo al juez de instancia, y en su caso a la Sala. La revisión pues quedará reducida en el siguiente modo: ' En el informe de sanidad del IMELGA de 27-6-2016 consta el tratamiento seguido por la actora desde el accidente el 22-8-2011 a 4-5-2016 y como consideración médico-forense que la situación clínica residual de la actora guarda una estricta relación de causalidad con el accidente de circulación, que las lesiones están estabilizadas habiendo invertido 992 días en este proceso'.



TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 195 1º de la LGSS considerando que la trabajadora estaba en situación asimilada al ata en el momento del accidente de tráfico, que es un accidente no laboral, de modo que no puede exigirse que también lo estuviese en la fecha de efectos de la incapacidad permanente solicitada, dado que la situación física derivada del siniestro le impedía trabajar.

Dicho requisito ha sido matizado por la jurisprudencia en el sentido de que no debe ser exigido con un rigor formalista, sino que su presencia debe constatarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, a fin de evitar que situaciones continuadas y regulares de permanencia en la Seguridad Social se vieran truncadas por acontecimientos extraños a la voluntad del trabajador ( STS 19 julio 2001 que cita en esta línea de interpretación SSTS 7 y 24 de mayo 1998 , 9 noviembre 1999 y 23 de noviembre de 2000 ). Por su parte la Sentencia del TS de 17-04-2000 , ha tratado las situaciones de aquellas personas que carecen del requisito de alta por haber cesado en la ocupación sin inscribirse como demandantes de empleo, pero están afectados de síndromes como el alcoholismo crónico, la drogodependencia, el sida, cuadros clínicos de carácter psico- somáticos, u otros similares que imposibilitarían para trabajar. Este criterio lo ha venido reiterando, y así, por ejemplo, se ha aplicado también esta flexibilización del alta para contingencias como la invalidez ( TS 17-09-2004, Recurso nº 4551/2003 ) en el sentido de que 'sí concurre la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta'. En general se trata de establecer si un conjunto de circunstancias específicas denotan la impotencia, incapacidad o distorsión del sujeto para normalizar su vida.

En el caso que examinamos la sentencia recurrida ha considerado que la trabajadora no estaba en situación asimilada al alta sin tener en cuenta que era demandante de empleo en la fecha del accidente de tráfico ocurrido en agosto de 2011 y que la gravedad del mismo la tuvo apartada del sistema de empleo durante casi tres años solo para su curación, y que luego ha seguido precisando tratamiento médico de rehabilitación y psiquiátrico, habiéndose emitido el Informe final de sanidad en fecha junio de 2016, es decir, con posterioridad al Dictamen del EVI.

En segundo lugar, las dolencias que justifican el apartamiento del sistema son las mismas que las que conforman el cuadro clínico residual por las que está solicitando una incapacidad permanente, de manera que el apartamiento del sistema y su baja como demandante de empleo durante ese tiempo no pone de manifiesto una voluntad consciente de no seguir demandando un empleo, sino un apartamiento del sistema provocado por su incapacidad física para trabajar. Por todo lo queda razonado procede aceptar la censura jurídica a que el motivo se contrae.

Conforme al art. 165 4º de la LRJS 'No se exigirán períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones derivadas de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional, salvo disposición legal expresa en contrario', de modo que procede a continuación analizar si la trabajadora está afecta del grado de total que solicita.



CUARTO. - El último motivo del recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción del art. 194 4º de la LRJS , alegando que su cuadro clínico residual es incompatible con la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de peluquera por cuenta ajena.

Se ha declarado probado que la actora padece como consecuencia del accidente un cuadro de 'raquialgias y osteoartralgías múltiples con repercusión funcional en segmento lumbar, rodilla derecha, y tobillo izquierdo inferior al 50%, sin datos de afectación radicular activa; mínima dismetría de MMII (inferior a 1 cm.); Trastorno adaptativo mixto reactivo con fluctuaciones anímicas'. El facultativo del EVI concluye que está limitada para tareas de intensa sobrecarga raquídea repetida, de posturas mantenidas sin posibilidad de cambio y alta exigencia mental/responsabilidad ejecutiva.

La profesión de peluquera exige continua bipedestación, de modo que se exige una postura mantenida sin posibilidad de cambio, pues rara vez se permite o está requerida la sedestación. Es un trabajo de requerimientos físicos, tanto de columna vertebral como de extremidades superiores e inferiores. La actora presenta dolor a múltiples niveles, limitaciones en segmento lumbar, rodilla y tobillo, así como fluctuaciones anímicas derivadas del trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo.

El cuadro secuelar que aqueja a la demandante, derivado del accidente de tráfico sufrido tiene entidad hoy para constituir la situación definida en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que exige para dar lugar a la incapacidad permanente total que el trabajador no pueda llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, lo que no sucede aquí puesto que la ejercida de peluquera es de naturaleza manual y exige bipedestación continuada. Consideramos así que la sentencia recurrida no se ajusta a derecho. En consecuencia, procede el grado de incapacidad permanente total y al no haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución, como queda dicho, es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, procediendo, por tanto, con estimación de éste, a revocar la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Tarsila , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres los de Santiago , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda rectora de autos declaramos a la actora afecta de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral para su profesión de peluquera por cuenta ajena, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación que legal y reglamentariamente proceda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.