Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1184/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0000104
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001184 /2020-RMR
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000017 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Valeriano
ABOGADO/A: ZOLENA DEL VALLE ALVARADO ESCALONA
PROCURADOR: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FERROVIAL AGROMAN SA
ABOGADO/A: SERGIO SAMUEL JUAREZ DIEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL VEINTE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001184/2020, formalizado por la LETRADA Dª ZOLENA DEL VALLE ALVARADO
ESCALONA, en nombre y representación de D. Valeriano , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2
de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000017/2019 siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Valeriano presentó demanda contra FERROVIAL AGROMAN SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Valeriano , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Ferrovial Agroman, SA en la División de Construcción de la Delegación Territorial de Galicia desde el día 02/11/09, con la categoría profesional de Ingeniero de Caminos (Jefe de estudios y ofertas de esa Delegación Territorial) y con un salario mensual prorrateado de 9.021,48€. El actor se encontraba desde el 01/10/18 en situación de puesta a disposición/expectativa de destino. Sus funciones incluyen la coordinación de todas las actividades del departamento y la gestión y contacto con los responsables en la central de la empresa, los estimadores, asesoría jurídica, dirección financiera y de clientes, jefes de grupo de obra de la Delegación de Galicia; así mismo, mantendrá contacto con los clientes y las ingenierías para el seguimiento de los proyectos licitados, en licitación o a licitar; aparte de solicitar la elaboración de documentos para las ofertas [hecho conforme, doc. núm. 1 a 4 y 8 del ramo de prueba de la demandada, y 1 y 7 a 9 del ramo del actor].

SEGUNDO.-El día 23/11/18 recibe de su empleadora una carta comunicándole que se procede a su despido objetivo por causas productivas y organizativas con efectos del día mismo día, cuyo contenido se tiene por reproducido. En ese acto se pretendió la entrega de un cheque por valor de 53.151,79€, pero el Sr. Valeriano lo rehusó; ese mismo día, la empresa transfirió dicha cantidad [doc. núm. 4 y 5

TERCERO.-La empresa demandada ha tenido un volumen de importe neto de la cifra de negocio: (a) en 2017 de 4.519.000.000€; y (b) en 2018 de 3.753.000.000€. En concreto, en España han sido de 700 y 568 millones, respectivamente [doc. núm. 11 a 14 del ramo de prueba de Ferrovial].

CUARTO.-La empresa demandada ha tenido adjudicaciones en el año 2017 y 2018 del siguiente volumen: (a) 4.175.000 en 2017; y (b) 689.000€ en 2018 [doc. núm. 24 del ramo de prueba de la demandada].-

QUINTO.-En la delegación territorial de Galicia se han seguido en 2018 y 2019 las siguientes obras: Año Obra Fecha inicio Fecha fin Precio 2018 HM Coruña 01/03/17 31/08/18 108.000€ HM Vigo 26/12/17 09/07/18 269.000€ HM León 11/12/17 160.000€ H. Galeras 15/02/18 28/06/18 331.000€ 2019 Viaduct.Noceda 01/05/19 30/11/19 328.051€ De ellas, la última está paralizada [doc. núm. 23 y 26 del ramo de prueba de Ferrovial].

SEXTO.-En el periodo 01/01/16 a noviembre/19, han estado en expectativa de destino 14 trabajadores de la Delegación Territorial de Galicia, todos los cuales han causado baja. De éstos, cuatro lo han sido por causas objetivas [doc. núm.

38 a 40 del ramo de prueba de Ferrovial].SÉPTIMO.-El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o representante sindical.

OCTAVO.-Presentada la papeleta de conciliación el 29/11/18, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 14/12/18, con el resultado de SIN AVENENCIA'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta don Valeriano contra la empresa FERROVIAL AGROMAN, SA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma, sin perjuicio de condenarla a abonarle la cantidad de SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS Y NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (729,93€) como diferencia entre la indemnización abonada y la debida'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Valeriano presenta demanda en la que solicita que declarando la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia del despido, petición que es desestimada por la sentencia de instancia, que califica el despido como procedente. Para ello la sentencia de instancia, tras señalar que la actora no mantiene la petición de nulidad de despido, señala : a) en cuanto a los requisitos formales, que la carta de despido objetivo ofrece una descripción completa de las razones por las que se procede al despido, por lo que rechaza este motivo; b) en cuanto a los requisitos de fondo (se alegan causas productivas y organizativas) , después de efectuar una recorrido sobre los requisitos exigibles y la interpretación jurisprudencial de los mismos, concluye que ' En atención a las circunstancias presentes , se puede advertir que en el Delegación Territorial de la empresa Ferrovial se ha producido un importante descenso de la licitación - en 2018 solo tiene en marcha una obra, paralizada- , del volumen de actividad y ello ha ocasionado que se pasen a puesta a disposición/expectativa de destino a 14 trabajadores (integrados en puestos directivos de esa Delegación), cuyas relaciones laborales se extinguieron y, de ellas, 4 por despido objetivo. Es evidente que ese descenso de la actividad e ingresos deriva en una sobredimensión de la plantilla que se trata de ajustar por la empresa, situación que - además - no puede ser desconocida por el Jefe de estudios, que ha pasado el 01/10/18 a puesta a disposición/expectativa de destino, que significa inexistencia de obra y una falta de ocupación efectiva, cuya solución determinaba - al igual que el resto de los otro trece trabajadores- su extinción. Es, por todo ello, que considero sí se producen cambios en el 'ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción 'y también se han originado en 'la demanda de los productos o de los servicios que la empresa pretende colocar en el mercado 'de manera muy significativa, lo que justifica la medida adoptada' Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido de don Valeriano , con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones. El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita la desestimación.



SEGUNDO.- La recurrente en su primer motivo de recurso solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la modificación de varios hechos probados; petición que también formula la impugnante al amparo del art. 197 de la LRJS.

Tales pretensiones, que se resolverán de forma conjunta en este motivo, han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que nos recuerda que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18), 294/1993 (RTC 1993 294) y 93/1997 (RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC y el art 97.2 de la LRJS. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Tal como se plantean las modificaciones fácticas pretendidas por ambas partes la cuestión se centra en determinar la eficacia probatoria de los documentos elaborados unilateralmente por la empresa a modo de 'certificaciones' y a las que la Juzgadora de instancia ha dado credibilidad. La recurrente sostiene que esos documentos no pueden primar frente a otro tipo de documentos, mientras que la impugnante pretende que se introduzcan nuevos datos fácticos en base a ellos.

Partiendo de estas premisas resolveremos cada una de las modificaciones solicitadas.

Hecho probado primero.

La recurrente solicita que se suprima el párrafo segundo que dice 'El actor se encontraba desde el 01/01/18 en situación de puesta a disposición/expectativa de destino'.

Apoya la pretensión en que para tal inclusión la Magistrada a quo da valor probatorio al documento nº 8 de la demandada (folio 28 de su ramo de prueba) de creación unilateral por la empresa. Señala que existe una flagrante contradicción entre dicho documento y otros aportados a las actuaciones, y justifica la necesidad en la argumentación de la sentencia de instancia que considera tal dato como acreditativo de la sobredimensión de la plantilla. La empresa se opone a esta supresión señalando que existen otros documentos que avalan la realidad de esta situación, como es el nº 38; y que además la Juez a quo ha considerado otras pruebas para fijar tal hecho como es la prueba de interrogatorio, la testifical y la pericial Por su parte la empresa, respecto a este hecho probado primero, solicita que se añada el siguiente contenido: 'El número de licitaciones presentadas por la Delegación Territorial de Galicia en el periodo 2010 a 2018, ha sido el siguiente: AÑO Nº DE LICITACIONES PRESENTADAS IMPORTE SIN IVA 2010 77 536.185.336,01 2011 57 227.545.922,71 2012 63 354.598.592,10 2013 49 287.680.222,53 2014 70 640.460.326,45 2015 66 338.386.898,70 2016 54 500.452.441,54 2017 57 161.572.633,24 2018 42 189.021.493,15 ' Sustenta la adición en el documento nº 41 de su ramo de prueba, y la justifica en que concreta y refuerza el sentido del fallo. La parte actora se opone señalando que se trata de un documento de parte de creación unilateral.

No se admite ninguna de las dos pretensiones. En cuanto a la pretensión de la impugnante porque se apoya en un documento privado de parte en el que el HR Manager-Responsable AGROMAN S.A. 'certifica' una determinadas licitaciones, documento que en concreto no ha sido considerado por la Juez a quo, que es a quien le corresponde la valoración de la prueba. En cuanto a la petición de la recurrente la supresión no procede, y ello porque se ha señalado de forma reiterada que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa ', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002, entre otras) , como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12- 05-2009, 31-03-2011, 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir la convicción judicial. En este caso la convicción judicial se sustenta en un documento de elaboración de parte, pero que está avalado por otros documentos, y además como señala la impugnante, y establece la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero, la convicción también se basa en prueba testifical y pericial.

Hecho probado tercero.

La parte actora recurrente solicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'La empresa demandada ha tenido un volumen de importe neto de la cifra de negocios: (a) en 2017 de 863.910 (miles de euros), y (b) en 2018 de 942332 (miles de euros). En concreto, en España han sido de 719.618 y 794.191 ( miles de euros respectivamente' Apoya la redacción en el documento 3 de la actora (folio 128) que son las cuentas anuales consolidadas del grupo FERROVIAL. La empresa se opones señalando que la sustitución es inocua tanto desde el punto de vista formal como de fondo por los argumentos que indica en tal impugnación.

Por su parte la empresa solicita que se añada a la redacción judicial el siguiente contenido : En la Delegación Territorial de Galicia, el importe de la cifra de negocios resultó de 4.332.051 € en 2017, 714.715 € en 2018, y de 205.968 €- provisionales a 30/09/2019.

Apoya la redacción en los documentos nº 34 y 35, así como el nº 42 de su ramo de prueba. La parte actora se opone señalando que carece de trascendencia, y además hace referencia a la incongruencia que existe entre los datos contenidos en los distintos certificados emitidos por la empresa y el resto de los documentos, entre otros, las cuentas anuales.

Se admiten ambas modificaciones. La de la actora recurrente porque se apoya en cuentas consolidadas del grupo , presentadas ante el Registro Mercantil que han sido debidamente auditadas por una auditoría externa por lo que estamos ante algo más que un documento elaborado unilateralmente por la empresa. Pero también se admite solicitada por la impugnante porque si bien es cierto que los documentos nº 34 y 35 son documentos exclusivos de parte , el documento nº 42 es una pericial elaborada por una consultoría que utiliza como fuentes documentales, entre otras, las cuentas anuales auditadas del grupo FERROVIAL AGROMAN S.A, y a la que la Juez a quo ha dado credibilidad.

Por lo tanto el hecho probado tercero queda redactado con el siguiente contenido: La empresa demandada ha tenido un volumen de importe neto de la cifra de negocios: (a) en 2017 de 863.910 ( miles de euros), y (b) en 2018 de 942332 (miles de euros) . En concreto , en España han sido de 719.618 y 794.191 (miles de euros respectivamente) En la Delegación Territorial de Galicia, el importe de la cifra de negocios resultó de 4.332.051 € en 2017, 714.715 € en 2018 , y de 205.968 €- provisionales a 30/09/2019.

Hecho probado cuarto (y quinto) La parte recurrente solicita la supresión de ambos hechos probados alegando que la Juez se ha basado tan solo en certificaciones elaboradas unilateralmente por la recurrente que además entran en contradicción entre sí y que no hay elementos probatorios como para considerar probados tales datos. La empresa se opone a la supresión señalando que tales documentos, además de no haber sido impugnados, fueron ratificados en el acto del juicio y que además se refrendan por la pericial practicada.

Además la empresa solicita, respecto del hecho cuarto, que el mismo se modifique en la siguiente forma: 'La empresa demandada en la Delegación Territorial de Galicia ha tenido adjudicaciones ejecutado en el año 2017 y 2018 obra por del siguiente volumen: (a) 4.175.000 en 2017; y (b) 6 8996.000 € en 2018 [doc. Num 24 del ramo de prueba de la demandada]' Apoya la redacción en el documento nº 24, a meros efectos de concretar el contenido. La parte actora se opone señalando que en todo caso se trataría de un error de transcripción, pero dado que se trata de un documento de parte, y que lo procede es su eliminación.

No se admite la supresión por lo que antes indicamos en relación con la obstrucción negativa, ya que es cierto que se trata de un documento de parte, pero no es el único que acredita tal cuestión ya que ha sido avalado por otros medios de prueba diferentes. Por ello y dado que no procede la supresión, lo que procede es corregir los errores detectados.

Por lo tanto el hecho probado cuarto queda redactado 'La empresa demandada en la Delegación Territorial de Galicia ha tenido ejecutado en el año 2017 y 2018 obra por el siguiente volumen: (a) 4.175.000 en 2017 ; y (b) 689.000 € en 2018 [doc. Num 24 del ramo de prueba de la demandada]' No se accede a la supresión del hecho probado quinto.

Hecho probado sexto La parte actora recurrente solicita que quede redactado con el siguiente contenido:' En el periodo 01/01/16 a noviembre/19, once trabajadores (11) trabajadores de la Delegación Territorial de Galicia han causado baja. De éstos, ocho lo han sido por causas objetivas [doc. Num 38 a 40 del ramo de prueba de Ferrovial]' Apoya la redacción en los documentos de la prueba de la demandada 37, señalando que del mismo se desprende que no todos los trabajadores que han estado en expectativa de destino han causado baja; documento 39 del que se desprende que son 8 los trabajadores despedidos por causas objetivas y documento 40 que son resoluciones de la TGSS sobre reconocimiento de baja. La parte empresa señala que la actora tiene en parte razón pero que la redacción correcta es la pretendida por la empresa.

A su vez la empresa solicita que el hecho probado sexto quede redactado con el siguiente contenido: 'En el periodo 01/01/16 a noviembre/19 han estado en expectativa de destino 14 trabajadores de la Delegación Territorial de Galicia, todos los cuales han causado baja. De éstos, cuatro lo han sido por causas objetivas en el 2018; dos de ellos (Jefe de Obra) el mismo día que el actor, y uno (Técnico de Prevención), el 14 de diciembre de 2018[doc. Num 38 a 40 del ramo de prueba de Ferrovial] La Delegación Territorial de Galicia está conformada en la actualidad por una plantilla de 9 empleados: 1 secretaría, 1 Técnico de Prevención, 1 Jefe de Grupo de Obras, 1 Jefe de Administración de Delegación, 1 Técnico de Presentaciones, 1 Gerente , 1 Jefe de Obra y 1 Encargado de Obra'.

Apoya la modificación en los documentos indicados. La actora se opone señalando que no se apoya en documentos hábiles y que no tiene trascendencia para la modificación del fallo.

Se admiten ambas modificaciones en los datos que la lectura de los documentos a los que nos remiten las partes evidencian el error de la Magistrada, esto es, que los trabajadores en expectativa de destino en el periodo indicado son 11, que todos han causado baja, y que ocho lo fueron por causas objetivas, debiendo establecerse la redacción en la forma propuesta por la empresa al concretar así cual es la cualificación del personal que permanece en plantilla.

Así pues el hecho probado sexto queda redactado con el siguiente contenido: 'En el periodo 01/01/16 a noviembre/19 han estado en expectativa de destino 11 trabajadores de la Delegación Territorial de Galicia, todos los cuales han causado baja. De éstos ocho lo han sido por causas objetivas, de los que cuatro lo han sido en el 2018; dos de ellos (Jefe de Obra) el mismo día que el actor, y uno (Técnico de Prevención), el 14 de diciembre de 2018 [doc. Num 38 a 40 del ramo de prueba de Ferrovial] La Delegación Territorial de Galicia está conformada en la actualidad por una plantilla de 9 empleados: 1 secretaría, 1 Técnico de Prevención, 1 Jefe de Grupo de Obras, 1 Jefe de Administración de Delegación , 1 Técnico de Presentaciones, 1 Gerente , 1 Jefe de Obra y 1 Encargado de Obra'.



TERCERO.- A continuación la recurrente formula un segundo motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS que subdivide en tres apartados: a)En el primero de ellos alega la vulneración del art. 97.2 de la LRJS señalando que la sentencia de instancia incurre en una falta de ajuste a lo prevenido en dicho artículo ya que considera como probados varios hechos en base a certificaciones elaboradas por la empresa que no se ajustan a la realidad, lo que debe llevar a la modificación de los hechos declarados como probados , al incurrir en errores claros y manifiestos, lo que conllevaría a la improcedencia del despido por falta de acreditación de las causas objetivas esgrimidas en la carta de despido.

b) En el segundo de ellos se alga la vulneración del art. 52 c) en relación con el art. 51.1 y 53 del ET en relación con el art. 122 LRJS. Al respecto señala que la carta de despido no reúne las formalidades exigibles ya que en la misma se alega de forma genérica e imprecisa unas causas organizativas y productivas que no se concretan en modo alguno, en lo que se refiere a los cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal. Añade que la carta hace referencias a reducciones persistentes de ingresos, como si un despido por causa económicas se trata y la prueba aportada por la demandada acredita que el importe neto de la cifra de negocios aumentó en el año 2018 con respecto al año 2017, por lo que las causas indicadas en la carta de despido, además de no haber cumplido con las formalidades exigidas por la ley, no son ciertas , y mucho menos en lo que se refiere a la razonabilidad o adecuación de la medida extintivas a este concreto trabajador. Discrepa del argumento judicial en relación con el conocimiento que pudiera tener el actor por el despido de otros dos trabajadores, respecto de los cuales se ha llegado acuerdo ante el SMAC por lo que indica que sostuvo en juicio la declaración de nulidad no existiendo pronunciamiento al respecto en la sentencia de instancia.

c) En el tercero alega la vulneración del art. 52.c) en relación con el art. 51.1 del mismo cuerpo legal y la STSJ de Galicia de 12 de febrero de 2019, con respecto de la cual señala que no solo ha de acreditarse la existencia de causas organizativas o productivas, sino también la necesidad de suprimir este puesto de trabajo en concreto lo que no se da en el caso de autos ya que la función del actor era conseguir la adjudicación de contratos y proyectos, por lo que su actividad no se ciñe a cuando existe una obra en ejecución.

La empresa se opone a estos motivos de recurso señalando: a) Que ha de estarse al relato fáctico fijado por la Juez a quo, no solo con apoyo en la documental aportada por la demandada, sino también por interrogatorio de parte, testifical, y pericial, y que ha de destacarse la pericial - documento nº 42- de la que resulta de forma meridianamente clara las dificultades productivas que atraviesa tanto Ferrovial como la dirección territorial de Galicia. Por lo tanto la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia no puede estimarse irracional, ni errónea.

b)Que la notificación de la comunicación extintiva es suficiente ya que en la misma se le facilitan elementos suficientes como para comprender cabalmente las causas de amortización de su puesto de trabajo, a saber: disminución de las licitaciones y adjudicaciones- elemento vinculado directamente a su puesto de trabajo-, así como de la contratación y consiguiente de la cartera, y por extensión del INCN; así como la realidad de la situación del sector en España y de la CC.AA de Galicia. Añade que sí han ocurrido cambios en el departamento de estudios, ligada a la reducción del número de liciones presentadas por la DT de Galicia, y amortizándose el puesto del trabajador en la medida de que sus funciones.- de naturaleza administrativa - pueden ser acometidas por los servicios comunes de Ferrovial o redistribuidas entre otros compañeros de la Delegación Territorial.

c)Que la medida extintiva adoptada es razonada y proporcionada. Concurren las causas organizativas y productivas, tanto a nivel empresa, como a nivel de la Delegación Territorial de Galicia haciendo referencia a la contracción habida en la contratación de obra pública, y la necesidad de reorganizar los recursos humanos y ajustarlos a las nuevas necesidades del mercado, incidiendo la situación de la DT gallega en donde solo existe viva una sola obra, que además está paralizada. Ello lleva a la necesidad de restructurar la plantilla y ajustarla a sus necesidades productivas y organizativas quedando reducida a la mínima expresión.



CUARTO.- A la vista del planteamiento de la recurrente hemos de señalar que no todas las cuestiones esgrimidas pueden ser examinadas con amparo en el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS que tiene por objeto el examen de infracción de normas 'sustantivas ' o de la jurisprudencia. El término 'norma' ha de entenderse en sentido amplio abarcando tanto las emanadas del Estado, como los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado, normas convencionales y normas consuetudinarias. En lo que se refiere a normas sustantivas, la jurisprudencia matiza la referencia que el legislador realiza a 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. También ha de tenerse en cuenta que las cuestiones de hecho y de derecho han de ser tratadas por separado, de tal forma que cuando lo discutido es un error fáctico ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, mientras que si lo discutido es un error de derecho en la apreciación de la prueba el recurso ha de ser formalizado por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, si bien en la resolución del recurso conforme a uno u otro cauce no se pueden olvidar que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, y no puede transformarse en una segunda instancia.

Así las cosas debemos rechazar dos denuncias: a)La relativa al art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social ya que la recurrente esté invocando la infracción de una norma procesal y no se está denunciando un error de derecho de los encuadrables por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS. Así hemos de recordar que se considera error de derecho en la apreciación de la prueba la infracción cometida en la eficacia y valoración de la prueba, por ignorar la sentencia la norma que fija el valor probatorio de un medio concreto de prueba, o al atribuírselo a uno que en realidad no lo tiene, vulnerando o desconociendo la norma legal de valoración probatoria. Como tiene reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 25/03/1992, 13/02/1991, 02/03/1987 y 16/06/1986, para que un motivo por error de Derecho pueda prosperar es preciso que se alegue y acredite la vulneración de un precepto que imponga al Juzgador una determinada valoración de la prueba que haya de prevalecer frente a su libertad de apreciación, pues no hemos de obviar que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral.

Pues bien, como decimos no es este el caso de autos ya que tanto las certificaciones que cuestiona la recurrente, como los documentos presentados ante el Registro Mercantil son documentos privados con la fuerza probatoria del art. 326 de la LEC ; cuestión distinta es que en supuestos concretos se pueda admitir la revisión de un hecho probado - como se ha hecho en este caso- pero tal cuestión ha de ser encauzada y resuelta por el apartado b) del art 193 con la consecuencia de modificar ese concreto dato fáctico, pero no puede llevar a modificar el fallo de la sentencia de la sentencia de instancia. No estamos ni ante la infracción del art. 97 de la LRJS ni del art 217 de la LEC por lo que este motivo no prospera.

b)La relativa a la omisión del pronunciamiento en relación con la petición de calificar el despido como nulo.

Efectivamente la sentencia no se pronuncia sobre dicha cuestión, y lo hace de forma consciente (esto es, no estamos ante una desestimación tácita), puesto que la Magistrada señala al inicio del fundamento de derecho segundo:' En las conclusiones- y de hecho , en el suplico de la propia demanda - no se ha mantenido la petición de despido nulo , basado- a lo que parecía - en una discriminación en fechas próximas a él; por lo tanto, no es preciso pronunciarse sobre dicho aspecto' Por lo tanto, si tales manifestaciones de la Juez a quo no se corresponden con la realidad, como parece mantener la recurrente que indica que sí lo sostuvo, lo que tendría que haber solicitado es una nulidad de actuaciones habida cuenta que estaríamos ante una sentencia incongruente por omisión ya que no se pronunciaría sobre todas las cuestiones planteadas por las partes. Y tal defecto necesariamente ha de discutirse por el apartado a) del art. 193 de la LRJS y no por el c). En todo caso hemos de señalar que en el recurso no solo no se solicita la nulidad de la sentencia de instancia sino que se solicita que se revoque y se declare la 'improcedencia' del despido de don Valeriano , por lo que no procede más que ratificar lo resuelto por la sentencia de instancia en este punto.

Por lo tanto, reiteramos, estos motivos no prosperan.



QUINTO.- En lo que afecta al resto de los motivos de recurso en esencia lo que alega la recurrente es que el despido de don Valeriano ha de ser declarado improcedente tanto por motivos de forma- la comunicación extintiva no se adapta a los criterios legalmente exigibles- como de fondo- no existen causas organizativa y/o productivas y en todo caso no se justifica la necesidad de amortizar el puesto concreto del actor, alegaciones que como vimos, han sido discutidas por la impugnante Resolveremos las pretensiones partiendo de los siguientes argumentos: 1.-En cuanto al contenido de la carta.

El art. 53.1 del ET se exige, como uno de los requisitos formales de la extinción por causas objetivas, en su apartado a) la comunicación escrita al trabajador expresando la causa; de incumplirse este requisito la decisión extintiva es improcedente ( art. 53.4 del ET y 122.1 de la LRJS) Como ha indicado esta Sala de suplicación en anteriores ocasiones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 30 de marzo 2010 rcud 1068/2009, 2 de junio de 2014, rcud 2534/2013, 24 de febrero de 2015, rcud 165/2014, 12 de mayo de 2015, rcud 1731/2014) en lo que afecta al contenido mínimo de tal comunicación escrita y la trascendencia de su exigencia señala lo siguiente: 1º.- que por asimilación a lo dispuesto en el art. 55.1 ET que cuando se refiere a la forma del despido disciplinario y en donde se utiliza el término hechos, ha de entenderse que cuando el art. 53.1 .a) habla de expresión de la causa se refiere a la expresión de los hechos específicos y concretos que motivan la decisión extintiva; esto es 'la expresión causa' utilizada en el art. 53.1.a) del ET es el equivalente a 'hechos', a los que se refiere el art. 55 del ET.

2ª.- tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita, integrada, en su caso, con la documentación que la acompaña y deben consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas ' económicas, técnicas, organizativas o de producción ' 3º.- que si bien no se exige una redacción exhaustiva, extremadamente minuciosa y pormenorizada de tales hechos, sí han de ser los suficientemente concretos, claros e inequívocos no bastando expresiones genéricas.

4º- que la finalidad de tal requisito es que el trabajador conozca de forma suficiente lo que sustenta la medida extintiva para que pueda preparar su defensa y ejercitar la misma con total garantía en el acto del juicio, en igualdad de condiciones que la empresa y evitar así la indefensión finalidad que no se cumple la aludida comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador 5º .- con tal propósito garantista la normativa sustantiva y procesal constituye la referida 'causa' como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que 'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido' y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde 'la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo' 6º.- debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos acompañatorios, en su caso; 7º- la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita y 8.- tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de ' las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa ' la consecuencia, actualmente, es la declaración de improcedencia del despido 2º- En cuanto a las causas de despido objetivo invocadas.

El art. 52.c) del ET determina el contrato de trabajo podrá extinguirse 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. A su vez el art.

51.1 del ET recoge en su apartado c) que esas causas pueden ser económicas, organizativas, técnicas y de producción, concretando que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En cuanto a la procedencia del despido objetivo, cuando se cuestionan los motivos de fondo, la empresa ha de acreditar no solo la realidad de la causa invocada sino también - juicio de idoneidad moderado- que la medida extintiva es proporcional y está relacionada con el contrato de trabajo que se extingue , descartando de esta manera todo tipo de decisiones que pudieren calificarse absurdas o arbitrarias, o que persigan un fin distinto al descrito en la Ley, o simplemente que suponga un claro y manifiesto abuso del derecho. Ni que decir tiene, que ello no puede llevarnos a exigir las mismas condiciones que se exigían antes de la reforma (RDLey 3/2012), tales como que la empresa pase por una situación económica negativa o que se encuentre en peligro la viabilidad futura de la empresa. La norma, tal y como ha sido redactada para este tipo de causas, no exige que la medida adoptada sea una solución definitiva, suficiente, ni siquiera única, por lo que, esta puede formar parte de un conjunto de medidas ya puestas en marcha, o de las que se piensan imponer en un futuro próximo. Aunque, por lo que respecta a la justificación del cambio en relación a la situación que le precede y, en definitiva, para que este se pueda ser apreciado por el Juzgado o Tribunal, bastaría con que se probara cómo ha incidido en los diferentes ámbitos afectados y, sobre todo, que no hubiere dudas de que la medida extintiva adoptada no fuere arbitraria, ni absurda, ni ilógica, ni caprichosa. Esta es la doctrina mantenida por esta Sala de Suplicación (STSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2013 rec 3304/2013,, 19 de diciembre de 2009, rsu 3306/2013 con invocación del art. 4 del con Convenio 158 OIT) y STS de 15 de abril de 2014, rec 136/2013 , o la de 25 de junio de 2014, rec, 165/2013 Asimismo el término amortizar en el sentido del art. 52.c) del ET quiere decir suprimir o reducir el volumen de trabajo por cuenta ajena disponible en una unidad productiva. Así lo ha indicado esta Sala (rsu 4835/2016 sentencia de 27 de febrero de 2017), y con apoyo a la interpretación realizada de dicho concepto por el Tribunal Supremo ( STS 28-2-2012, rec. 4139/2010 ) que indica que su significado es : '... el de supresión de una plaza innecesaria analizado en la citada STS/IV 12- marzo- 2002 (rcud 1223/2001 )' y en el Diccionario de la RAE que recoge que una de las acepciones de la palabra 'amortizar' es la de 'Suprimir, por considerarlos innecesarios, empleos o plazas vacantes en una institución pública o empresa privada'. Que el examen de dicha causa puede ceñirse a la unidad productiva cuando hablamos de causa organizativas, técnicas y productiva; no así cuando la causa objetiva invocada será de carácter económico en cuyo caso ha de ser examinada la situación económica de toda la empresa o de todo el grupo en el caso de que nos encontremos ante la figura patológica de grupo de empresas a nivel laboral.

Partiendo de tales premisas los motivos de recurso no puede prosperar ya que: a)En cuanto a la insuficiencia de la carta de despido debemos asumir los argumentos señalados por la sentencia de instancia habida cuenta que en la misma se contienen datos suficientes como para que el actor conozca de forma suficiente los motivos por los que se procede a la extinción de su contrato de trabajo. Es cierto que la parte inicial de la carta se refiera la evolución del sector desde el año 2008, y después continúa hablando de la evolución del mercado a nivel nacional y a nivel internacional, pero tal situación la pone en contexto con lo que ocurre en la delegación territorial de Galicia a la vista de que se ha contraído la contratación por la Administración Pública, y que las contrataciones se han visto incrementadas en el mercado extranjero que ya supone la mayor parte de la contrataciones de la empresa, por lo que se produce esa reorientación al mercado internacional , al no existir previsión de contratación de obra en España , indicándole que el motivo de la extinción responde a una reestructuración de la Delegación Territorial de Galicia sobre la base de su volumen de licitación, negocio y resultados. Datos de los que además necesariamente tenía que ser conocedor el trabajadora ya que cómo el mismo indica en su recurso es la persona, que dentro de la delegación de Galicia se encargaba de estudiar y preparar las ofertas para tratar de conseguir la adjudicación de contratos y obras.

b)En cuanto a los motivos de fondo, también debemos concluir con la Magistrada de instancia, que las mismas concurren. En la Delegación Territorial de Galicia se han producido un los años 2017 y 2018 descenso muy importante en el volumen de obra ejecutada, - tal como se desprende del modificado hecho probado cuarto- existiendo en el año 2019 solamente una obra en curso, - la del viaducto de Noceda que además está paralizada (hecho probado quinto), situación por la que 11 trabajadores - entre los que se encuentra el actor- ha estado en situación de puesta a disposición/expectativa de destino y cuyas relaciones laborales se extinguieron, ocho por causas objetivas, y de los cuales cuatro tuvieron lugar en el año 2018. Por lo tanto existe esa sobredimensión de plantilla que advierte la sentencia de instancia concretándose a la amortización del puesto de trabajo del actor en la posibilidad de que sus trabajos sean asumidos por los servicios comunes de la empresa, o bien redistribuidas entre los trabajadores que restan a la plantilla a vista de las categorías y cualificaciones de los mismos tal como se desprende del modificado hecho probado sexto.

Por lo tanto, y en definitiva, no podemos concluir que la sentencia dictada incurra en los reproches que contra ella se dirigen, por lo que procede, previa desestimación del recurso interpuesto, su íntegra confirmación.



SEXTO.- De conformidad con el art. 235 LRJS no procede efectuar una especial condena en costas al ser el actor titular, por ley, del beneficio de justicia gratuita ( art. 2.2 d) de la LAJ) Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Zolena del Valle Alvarado Escalona, actuando en nombre y presentación de D. Valeriano contra la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve, dictada en autos 17/2019, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa FERROVIAL AGROMAN S.A., debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.