Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1187/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001968
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001187 /2018 -IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Miguel Ángel
ABOGADO/A: JULIAN PEREZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, GRUAS ALVAREZ OURENSE SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JORGE ANGEL PULIDO PARGA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001187 /2018, formalizado por el Letrado D. Julián Pérez Rodríguez,
en nombre y representación de Miguel Ángel , contra la sentencia número 482 /2017 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2017, seguidos a instancia de
Miguel Ángel frente a FOGASA y GRUAS ALVAREZ OURENSE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Miguel Ángel presentó demanda contra FOGASA y GRUAS ALVAREZ OURENSE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 482 /2017, de fecha cinco de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor figura de alta por cuenta de la demandada desde el 26 agosto 2015 (informe de vida laboral al folio 9) Causó baja el 19 junio 2017 (informe de vida laboral al folio 42 vuelto). Al folio 78 obra resolución sobre reconocimiento de baja el 19 junio 2017 que se da por reproducido.

Al folio 42 vuelto obra informe de bases de cotización del actor remitido por el FGS en que constan bases de cotización de 825,60 euros mensuales de enero a abril de 2017, de 833,51 euros en mayo de 2017 y de 522,88 en junio de 2017. El alta se produjo al amparo formal de contrato temporal de obra o servicio determinado con categoría de chofer describiéndose como obra o servicio 'apertura servicios transporte de maquinaria y vehículos pesados' (contrato a los folios 81 a 83) Con fecha 26 febrero 2016 se comunicó modificación de datos a la TGSS, respecto del grupo de cotización del actor, consignándose '08-oficiales de 1ª y 2ª' (folio 84).



SEGUNDO.- El actor remitió a la demandada burofax, que fue entregado el 19 junio 2017, del siguiente tenor literal(folios 58 a 61): 'Muy señor/a mío/a: Me pongo en contacto con usted en nombre y representación de mi cliente D. Miguel Ángel , con D.N.I NUM000 , para informarle que a partir de la fecha en la que se reciba el presente burofax mi representado dejará de prestar sus servicios para la empresa a la que nos dirigimos.

Esta comunicación en la que, por parte de mi mandante, se rescinde la actividad laboral viene motivada por el hecho de que, desde el inicio de la prestación de servicios en la empresa, mí representado no ha recibido su salario en ninguno de los meses que ha trabajado para la misma. Mi mandante lleva, hasta el día de hoy, un periodo de 20 meses prestando servicios para la mercantil de forma que al mismo se le adeudaría la siguiente cantidad:3.000€/ mes durante 20 meses- #60.000€# Al no haberse abonado por parte de ustedes la cuantía a la que asciende el salario de mi mandante, nos vemos obligados a reclamarle mediante el presente burofax el pago de la cuantía adeudada que asciende a SESENTA MIL EUROS #60.0000.# Le informamos que tenga a bien contactamos o a realizar las actuaciones que ustedes consideren oportunas en el plazo de 7 días naturales, pues de lo contrario, nos veremos constreñidos a iniciar acciones judiciales más contundentes para la satisfacción de la deuda que usted ha contraído con mi representado.'.

TERCERO.- Obran a los folios 85 a 97 nóminas del actor de junio de 2016 a junio de 2017 que se dan por reproducidas.

CUARTO.- La administradora única de la demandada es Dña. María Belén Alvarez Fernández (folios 54 y 55) Es esposa del demandante y se hallan en trámites de separación (de demanda, admitido de contrario)

QUINTO.- El actor causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 2 mayo 2017, con el diagnóstico de 'estados de ansiedad' (parte de baja y partes de confirmación a los folios 14 a 16)

SEXTO.- Obra al folio 21 acta de conciliación que se da por reproducida en la que consta reconvención de la empresa. La papeleta de conciliación obra a los folios 64 y 65 y se da por reproducida.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Miguel Ángel y en virtud de ello absuelvo a GRUAS ÁLVAREZ OURENSE S.L. de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Miguel Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/05/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/06/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el actor no acredita los incumplimientos denunciados de impago de salarios desde el inicio de la prestación de servicios; y que no ha lugar a la indemnización adicional que demanda porque no se pidió en la papeleta de conciliación previa sobre la extinción conforme al artículo 80.1 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del Hecho Probado Tercero, que apoya en los folios N° 85 a 97 obrante en Autos.

Y propone que debe quedar redactado de la siguiente manera, añadiéndole la frase en negrita: 'Obran a los folios 85 a 97 las nóminas del actor de junio de 2016 a junio de 2017 que se dan por reproducidas. La demandada no ha acreditado el pago de las referidas nóminas.' Y refiere la normativa de la carga de la prueba conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 alegando que acreditada la relación laboral corresponde al empresario la carga de probar el pago de los salarios.

En primer lugar decir que esto es así, y no se pone en duda ni lo hace el juez de instancia, pero hemos de recordar, como ya ha indicado otras veces esta Sala (SSTSJ Galicia de 30 de septiembre de 2004, rec.

854/2002 , 17 de junio de 2004, recs. 223/2002 , 19 de noviembre de 2004, rec. 4765/2004 ; y la reciente de17-12-2014 ), que la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC ya que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LRJS , para cuyo caso debería de haberse apoyado en alguna revisión (admisible o posible por lo que luego señalaremos) a que se refiere el artículo 193.b) de la LRJS . La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que, la indicada norma sobre el onus probandi, hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla; lo que no ocurre en el caso de autos, puesto que, es cierto que al actor es a quien le corresponde probar, como hecho constitutivo de su pretensión, la existencia de la relación laboral, circunstancia acreditada, y a la empresa el pago de los salarios y tal y como mantiene la sentencia recurrida, esos incumplimientos salariales denunciados no los tiene por acreditados.

Y tal conclusión no infringe el art. 217 LEC , y así ha de recordarse que en nuestro sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo, de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, y como se ha indicado, la recurrente no señala documento o pericia que permita concluir el error del Magistrado de Instancia, sino que se limita a hacer su propia y subjetiva valoración de la prueba. Por lo tanto ni podemos tildar de errónea la valoración probatoria realizada porque haya decidido dar valor probatorio a las nóminas aun sin estar firmadas.

Y como conclusión de lo expuesto no procede acceder a la adición que se pretende al hecho probado tercero, por tratarse de un hecho negativo y que como tal no tiene cabida en el relato fáctico, conforme al art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048 , 15/06/63 Ar. 2662 , 05/10/64 As. 1119 , 20/10/70 Ar. 4282...);

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea los artículos 4.2, f ), 29 y 50 del ET en relación con el artículo 217 de la LEC y la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba referida al abono del salario SSTS de 13 y 20-11-89 y 2-3-92 alegando que, corresponde al trabajador acreditar el devengo del salario que reclama -hecho constitutivo-, en tanto que a la empresa viene atribuida la probanza de su abono -hecho impeditivo-; es decir el reclamante, en este caso el trabajador viene obligado a acreditar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y es al dado su pago.

Cita una sentencia de este Tribunal de 3422/2012 de 14 de junio por salarios y que ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191 ], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309 ], Andalucía/ Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328 ], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252 ], Madrid 24 junio 1999 [AS 19992936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/ o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

Y volver a decir en lo que se refiere al art 217 de la LEC que la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero [RTC 198944]) reiteradamente ha señalado, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Y el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho «a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión».

Y en el presente caso, teniendo cuenta de las alegaciones de hecho efectuadas por el demandante, las efectuadas por la demandada en la contestación a la demanda, y las pruebas practicadas, el magistrado de instancia ha realizado una declaración de hechos probados y en base a ellos en la fundamentación jurídica razona y resuelve la cuestión de fondo y en dicho proceso lógico no hay vulneración alguna de los preceptos denunciados como infringidos.

Y también con carácter previo contestamos a las alegaciones hechas en la impugnación del recurso sobre la falta de acción y legitimación activa al entender que el 19-6-2017 la empresa recibe el burofax y con esa fecha le da de baja en la Seguridad Social, y cuando presenta la demanda el 5-7-2017 la relación laboral se había roto y por lo mismo no tenía acción ni legitimación para ejercitar la acción de rescisión contractual.

Como mantiene la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo tradicionalmente había sostenido que no era posible que el trabajador resolviera extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que era imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral sin abandonar la actividad que desempeña en la empresa. Por tanto, la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme en la que se estime que el empresario ha incurrido en alguna de las causas que permiten la resolución. En suma, el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales (así, puede verse, como resumen en las STS/4ª de 26 octubre 2010 -rcud. 471/201011 - y julio 2011 -rcud. 3334/2010-).

Pues bien, la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud. 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia'.

Y por último la sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-2016 que entiende que debe considerarse justificada la interrupción del trabajo efectivo puesto que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución, lo que indudablemente habría de afectar no solo a la propia dignidad del trabajador, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran. Por lo que se estima el motivo del recurso.

Sentencias que nos dan pie a no estimar las alegadas excepciones y entrar en el fondo de la acción de rescisión entablada.

Alega el recurrente que la sentencia impugnada vulnera el art. 50.1.b) ET , que considera justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato... la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado ' ( art. 50.1.b ET ).

Y la denuncia no se admite porque, dadas las circunstancias que concurren en autos como el hecho del matrimonio entre el actor y la administradora única de la empresa, su posterior separación y divorcio y, como mantiene la sentencia recurrida, secuela y extensión de aquellos, el presente procedimiento, resulta que no solo no es creíble que el actor estuviera sin cobrar durante 20 meses, sino que tampoco acredita la pretendida figura de gerente; todo ello unido a la existencia de nóminas y cotizaciones a la Seguridad Social, revelan que ni hay retrasos ni falta en el pago en el abono de salarios y el hecho de las nóminas no se hubieran firmado se justifica precisamente por la relación confianza y vínculos familiares de los litigantes. Lo que nos lleva al igual que la sentencia de instancia a entender que no se han acreditado los incumplimientos alegados.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 5-10-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Orense en el Procedimiento nº 494-2017 sobre rescisión de contrato, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.