Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1198/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001460
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001198 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000367 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Casimiro
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: SERGAS, INDUSTRIAS FRIGORIFICAS DEL LOURO SA , MUTUA GALLEGA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, MARIA JOSE MARTINEZ-FARIZA CONDE
PROCURADOR:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001198/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Cristina García
Estévez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por el Letrado D. Pablo Guntiñas Fernández, en nombre y
representación de Casimiro , contra la sentencia número 338/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1
de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000367/2017, seguidos a instancia de MUTUA
GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, INDUSTRIAS FRIGORIFICAS DEL LOURO
SA, Casimiro , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, INDUSTRIAS FRIGORIFICAS DEL LOURO SA, Casimiro , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 338/2017, de fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El Sr Casimiro presta servicios como operario de la empresa industrias frigoríficas del LOURO SA, entre sus tareas se encuentra realizar cargas de cajas de 22 kilos, elevándolas por encima del hombro, en tareas de paletizado, desde hace 2 años./

SEGUNDO . En fecha 16-3-16 acude a la Mutua por sufrir dolor en hombro derecho desde hace 10 días, iniciando una incapacidad temporal./

TERCERO . En fecha 1-9-16, la Mutua inicia expediente para la determinación de la contingencia., al considerar que la rotura parcial del tendón del supraespinoso no se contempla en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre. En fecha 15- 11-16 se emite alta médica, quedando como secuela leve: 'disminución activa de 10 de ABD y flexión, baremo 71'. El INSS, en fecha 23-3-17, dicta resolución en la que declara el carácter profesional derivado de enfermedad profesional./

CUARTO . Por la Mutua se presenta demanda que fue turnada a este Juzgado en fecha 16-5-17.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO GALEGO DE SAUDE (SERGAS), INDUSTRIAS FRIGORIFICAS DEL LOURO SA, y D. Casimiro , y, en consecuencia, declarar que no deriva de enfermedad profesional la contingencia del procedimiento de incapacidad temporal de fecha 16-3-16 condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración con todos las consecuencias legales inherentes a ella.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Casimiro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la Mutua Gallega de accidentes de trabajo por entender que la enfermedad profesional discutida no está prevista para el puesto de trabajo del trabajador demandado, que es el de paletizado y desmoldeo.

Frente a ella el trabajador demandado y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social interponen sendos recursos de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncian la infracción por inaplicación del art. 157 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RD Leg. 8/2015 de 30 de octubre así como inaplicación del art. 1 del RD 1299/2006, de 10 de noviembre , en relación con el Anexo I, epígrafe 2D0101.

Alegando la sentencia del Tribunal Supremo de 18-5-2015 y otra de este Tribunal de 11-3-2016 .

En primer término ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191 ], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309 ], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328 ], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252 ], Madrid 24 junio 1999 [AS 19992936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

El artículo 157 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la de la Ley General de la Seguridad Social dispone que...Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'; y la sentencia del Tribunal Supremo de 18-5-2015 , que también reflejaba especialmente en la STS/IV 5-noviembre-2014 (rcud 1515/2013 ), estima que debe calificarse como Enfermedad Profesional, sobre la base de las siguientes consideraciones que se efectúan en la referida sentencia: 'A) El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (rcud. 2539/2005 ), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'.

B) 'El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro', es la norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS , cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

C) Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006 ), ya tuvo ocasión de destacar, con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec.

2669/1991), que 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.

Son hechos probados que en el caso de autos el trabajador, fue dado de baja 16/3/16 por dolor en hombro derecho y dadas las características del trabajo del actor y la primera impresión diagnóstica, por la Mutua demandante se califica la contingencia de la IT como de enfermedad profesional.

El diagnóstico de la incapacidad temporal es la tendinitis de hombro derecho, rotura de espesor parcial/ subtotal mayor del 75% del tendón del supraespinoso, bursitis/sinovitis, considerando la Mutua que la rotura del tendón del supraespinoso no viene contemplada en el listado de enfermedades profesionales y se le da de alta con la secuela de 'disminución activa 10 de ABD y flexión. Y el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 23-3-2017 resuelve reconociendo el carácter de enfermedad profesional. Y su profesión incluye tareas como realizar cargas de 22 kilos elevándolas por encima del hombro.

Se trata pues de una actividad con movimientos repetitivos que exigen esa elevación de hombros por encima de la horizontal.

Y en nuestro caso, conforme a al Anexo I, del Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre se consideran enfermedad profesional...

Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas. Hombro: patología tendinosa crónica de maguito de los rotadores y trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

Y si bien es cierto que la profesión de paletizado y desmoldeo no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional, ello no excluye, en modo alguno, que la rotura de espesor parcial/subtotal del tendón del supraespinoso, asociado a las tareas que se ajustan a la profesión de paletizado pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio 'como' indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978.

Lo trascendente es que se efectúen trabajos que requieran posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo. Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión Y en este sentido, el trabajo del demandado es repetitivo, exige posturas forzada y levantar los brazos por encima de la horizontal.

Por lo que a tenor de todo lo expuesto, y en aplicación de la referenciada doctrina jurisprudencial sobre la presunción de las enfermedades listadas como enfermedades profesionales, procede calificar como enfermedad profesional la rotura del supraespinoso, padecida por el trabajador demandado, y que dio origen a la incapacidad temporal de fecha 16-3-2016.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y D. Casimiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense con fecha 29-6-2017 y debemos revocar y revocamos dicha resolución desestimando la demanda inicial formulada por la Mutua Gallega de accidentes de trabajo, confirmando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaro la incapacidad temporal de 16- 3-2016 derivada de enfermedad profesional, con la absolución de los demandados Instituto Nacional De La Seguridad Social, Tesorería General De La Seguridad Social, Sergas, Industrias Frigoríficas Del Louro SA, Casimiro .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.