Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1201/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0000430
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001201 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000090/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Rita
ABOGADO/A: MARIA LORETO BRIONES AMOR
RECURRIDO/S: ESTUDIOS DEL NOROESTE SA
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001201/2018, formalizado por la letrada doña María Loreto Briones
Amor, en nombre y representación de Dª Rita , contra la resolución dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A
CORUÑA en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000090/2017, seguidos a instancia

de Dª Rita frente a ESTUDIOS DEL NO ROESTE SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO
LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

I. Por Sentencia de 25 de enero de 2016 del Juzgado de lo Social número 2 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de Doña Rita contra la Entidad Mercantil Estudios del Noroeste Sociedad Anónima y contra el Ministerio de Fomento, se decidió lo siguiente -se transcribe en su literalidad que se debe completar con los autos de aclaración a que se aludirá posteriormente-: '1º.- Se tiene por desistida a la parte actora frente al Ministerio de Fomento. 2º.- Estimo la demanda sobre despido formulada por Don Daniel frente a la empresa Construcciones Vixoy Sociedad Limitada, y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 3º.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 49.783,39 euros; - en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 57,47 euros/día. 4º.- Desestimo la demanda sobre despido formulada por Doña Rita frente al representante legal de los trabajadores de la empresa Estudios del Noroeste Sociedad Limitada Doña Rafaela y, en consecuencia, le absuelvo de todo pedimento frente a ella'.

II. Con fecha 3 de febrero de 2016 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Procede rectificar y aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en el siguiente sentido: - En el fallo, en el número 2, donde dice: «Estimo la demanda sobre despido formulada por Don Daniel frente a la empresa Construcciones Vixoy Sociedad Limitada», ha de decir «Estimo la demanda sobre despido formulada por Doña Rita frente la empresa Estudios del Noroeste, Sociedad Anónima»'.

III. Con fecha 11 de febrero de 2016 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Procede completar la sentencia dictada en el presente procedimiento en el siguiente sentido: - En el fallo de la sentencia, dentro del nº. 3º, habrá de añadirse la siguiente previsión: «En el caso en que proceda la readmisión del trabajador este habrá de reintegrar la indemnización ya recibida una vez sea firme la sentencia; en otro caso, se acuerda la compensación entre esa indemnización ya percibida y la que se fija en la presente sentencia»'.

IV. Por Sentencia de 13 de diciembre de 2016 de esta Sala de lo Social se decidió lo siguientes: 'Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Estudios del Noroeste Sociedad Anónima contra la Sentencia de 25 de enero de 2016 del Juzgado de lo Social número 2 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de Doña Rita contra la recurrente y contra el Ministerio de Fomento, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios de letrada impugnante'.

IV. Solicitó la trabajadora demandante la ejecución de las referidas Sentencias, siendo despachada por Auto de 27 de abril de 2017, contra el cual la empleadora demanda interpuso recurso de reposición que, tras la oportuna tramitación, fue estimado a través de nuevo Auto de 23 de agosto de 2017.

V. Anunciado e interpuesto recurso de suplicación por la trabajadora demandante, fue impugnado por la empleadora demandada, y, concluidos los trámites oportunos, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala de lo Social.

VI. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social, se procedió a la designación de Ponente, a quien se le entregaron los autos y, previa instrucción en los mismos, fue deliberado el asunto en Sala, quedando posteriormente los autos en poder del ponente para el redactado de la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO. La trabajadora ejecutante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 241 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pretendiendo el despacho de la demanda ejecutiva, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, no se le ha abonado la totalidad de la indemnización de despido al faltar cantidad cuyo pago la empresa no acredita.

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, la empleadora demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Conviene recordar, antes de continuar, los antecedentes fácticos a considerar en la resolución del presente recurso de suplicación: 1º. Tras la tramitación de un expediente de regulación de empleo, el 17 de diciembre de 2012 la empresa le entregó carta de despido a la trabajadora por razones objetivas fijando como fecha de extinción de la relación laboral ese mismo día 17/12/2012 al terminar su jornada de trabajo. La indemnización que se puso a disposición de la trabajadora fue la de 18.536,19 euros. No se abonó periodo alguno de preaviso - según expresamente se dice en el hecho probado quinto de la sentencia cuya ejecución se pretende por la trabajadora recurrente-.

2º. De los 18.536,19 euros que decía en la carta de despido poner a disposición, la empresa efectivamente abonó en tres pagos realizados a 17.12.2012, a 26.3.2012 y a 27.6.2013 un total de 11.121,72 euros, explicando en un adjunto a la carta de despido denominado documento de regulación que pondría a disposición de la trabajadora en tres plazos el 60% de la indemnización, pues el 40% restante la trabajadora debería reclamarlo al Fondo de Garantía Salarial 'conforme autoriza el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores ' (disposición esta actualmente derogada tras la Reforma Laboral).

Así lo afirmábamos en nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2016 atendiendo a la documentación obrante en las actuaciones -y, más concretamente, el documento número seis aportado por la empresa demandada-.

Hemos de precisar en este momento que, en la fundamentación jurídica de la sentencia a ejecutar y al momento de justificar la declaración de improcedencia, es verdad que se afirma que 'se entregó la suma de 18.536,19 euros cuando en realidad correspondía entregar 23.083,78 euros'. Pero de aquí no se puede deducir -como quiere la empresa ahora recurrida- que se hubieran abonado. Se trata de un mero lapsus linguae , y no de una afirmación con valor fáctico que, además, sería contrario a lo expresamente declarado probado, donde -como ut supra se ha dicho- lo que consta es la puesta a disposición, y a lo que se deriva de la documental obrante en el procedimiento de referencia -según ya habíamos reflejado en nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2016 -.

3º. La empresa recurrió en suplicación consignando la diferencia existente entre los 18.536,19 euros que puso a disposición y los 49.783,39 euros a que fue condenada en la sentencia cuya ejecución ahora se pretende. Al impugnar el recurso, la trabajador solicitó su inadmisión por la insuficiencia de la consignación, al no haberse consignado la diferencia existente entre los 11.121,72 euros efectivamente abonados y los 18.536,19 euros antes referidos.

4º. Rechazamos esa causa de inadmisión en nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2016 argumentando que, 'a la vista de todas las anteriores precisiones (que coinciden obviamente con las reflejadas), no podemos considerar que la empresa demandada deba consignar una cantidad superior a aquella que se deriva de la diferencia entre la cantidad puesta a disposición y la debida según el fallo de la sentencia de instancia, en cuanto consta el abono efectivo del 60% de la indemnización puesta a disposición y no se ha aportado por la trabajadora demandante, ahora recurrida, ningún dato fáctico del cual se pueda deducir que no ha percibido por indebido el 40% restante del Fondo de Garantía Salarial, con lo cual, y sin perjuicio de las acciones que a la trabajadora demandante le correspondan en Derecho frente a ese organismo público o frente a la propia empresa en el supuesto de no haber percibido todavía esa parte de la indemnización, resultaría una interpretación formalista de las normas reguladoras de la suplicación contraria al artículo 24 de la Constitución Española considerar que, en el caso de autos, la consignación no es adecuada'.

5º. La trabajadora ejecutante aporta con su demanda de ejecución una certificación del Fondo de Garantía Salarial en la que se indica que no percibido cantidad alguna por el citado organismo, ni presentado solicitud de prestaciones.



TERCERO. De todo lo expuesto se deduce que la trabajadora no ha percibido la totalidad de la indemnización puesta a disposición, sino solo un 60%, pero también se deduce que la empresa la advirtió en la carta de despido de que el 40% restante lo debía reclamar ante el Fondo de Garantía Salarial al amparo del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , donde se establecía -es una norma actualmente derogada- que 'en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en la letra c) del artículo 52'. Se trataba, en consecuencia, de una responsabilidad directa del Fondo de Garantía Salarial frente a los trabajadores despedidos al amparo de los artículos 51 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores dirigida a facilitar regulaciones de plantilla en pequeñas empresas de menos de 25 trabajadores, de ahí que, de concurrir el supuesto fáctico de dicha norma, las empresas, en vez de poner a disposición de los trabajadores la totalidad de la indemnización establecida para la extinción al amparo de los referidos artículos 51 o 52.c), podían válidamente remitir a los trabajadores despedidos al cobro de la parte a cargo de ese organismo. Que fue precisamente lo que aquí ha hecho la empresa demandante.

Y todo ello es lo que explica la precisión que contiene nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2016 cuando, al rechazar la pretensión de la trabajadora recurrida de inadmisión del recurso de suplicación de la empresa alegando que esta no había consignado para recurrir la cuantía correspondiente a ese 40%, decíamos 'sin perjuicio de las acciones que a la trabajadora demandante le correspondan en Derecho frente a ese organismo público o frente a la propia empresa en el supuesto de no haber percibido todavía esa parte de la indemnización'. Afirmación que entonces hacíamos a modo de aclaración, y que ahora es la clave que lleva a la ratio decidendi , pues, dado que la dinámica aplicativa del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores le obligaba a la trabajadora a reclamar el porcentaje del 40% al Fondo de Garantía Salarial, la reclamación que la trabajadora ahora ejercita contra la empresa demandada solo sería factible si dicho Fondo de Garantía Salarial le hubiese negado la prestación de garantía salarial solicitada diligentemente en tiempo y forma por no ser aplicable -a pesar de su invocación en la carta de despido- el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores -como, por ejemplo, por tratarse de una empresa que, al momento del despido, tenía plantilla de más de 25 trabajadores-.

Precisamente este es el sentido de que en nuestra Sentencia asimismo dejábamos a salvo el ejercicio de acciones contra la propia empresa, pues ello sería factible en el caso de que se demostrase que fuera ilegal o fraudulenta la invocación que la propia empresa hace en la carta de despido al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, en modo alguno estábamos con ello abriendo el camino al despacho de ejecución contra la empresa demandada -y así lo entendió correctamente tanto el juzgador de instancia como la propia empresa demandada en su escrito de impugnación del recurso de suplicación-.

La cuestión es que la trabajadora ni ha solicitado las prestaciones al Fondo de Garantía Salarial -y así lo viene ella misma a ratificar con la aportación del certificado emitido por este organismo en el sentido de que ni se le han concedido ni siquiera ha solicitado prestaciones de garantía salarial-, ni tampoco ha alegado -y mucho menos acreditado- el carácter ilegal o fraudulento de la invocación que la empresa hace en la carta de despido al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , sino que pretende el despacho de la ejecución de una sentencia que en modo alguno le habilita para ello, pues, dado lo razonado en orden a la legítima facultad empresarial de remitir, para el cobro del 40% de la indemnización, a los trabajadores despedidos al Fondo de Garantía Salarial, ni esa remisión determina la improcedencia del despido -de hecho, la sentencia cuya ejecución se pretende no tomó esa circunstancia en consideración, ni tampoco lo hizo esta Sala en la Sentencia de 13 de diciembre de 2016 -, ni -en lo que ahora nos interesa- podía condenar a la empresa a abonar dicho porcentaje indemnizatorio, con lo cual resulta imposible ejecutar algo a lo que la sentencia cuya ejecución se pretende ni ha condenado, ni -salvando el supuesto de ilegalidad o fraude- podría legalmente haberlo hecho.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Rita contra el Auto de 23 de agosto de 2017 del Juzgado de lo Social 2 de A Coruña dictado en procedimiento de ejecución seguido a instancia de Doña Rita contra la Entidad Mercantil Estudios del Noroeste Sociedad Anónima, la Sala lo confirma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.