Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1203/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004135 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001203 /2018 IP
Procedimiento origen: SANCIONES 0000817 /2015
Sobre: SANCION
RECURRENTE/S D/ña Héctor
ABOGADO/A: FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GAS NATURAL FENOSA GENERACION SLU
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001203 /2018, formalizado por el/la D/Dª FERNANDO JOSE
MENDEZ SANJURJO, Letrado, en nombre y representación de Héctor , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SANCIONES 0000817 /2015, seguidos a instancia de
Héctor frente a GAS NATURAL FENOSA GENERACION SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Héctor presentó demanda contra GAS NATURAL FENOSA GENERACION SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Héctor presta servicios para GAS NATURAL FENOSA GENERACION S.L.U. desde el día 4-4-94 con la categoría profesional de técnico operativo N 4 y percibiendo un salario mensual de 2.717,54 € con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Se le impuso una sanción de 20 días de suspensión de empleo y sueldo debido a falta calificada como muy grave por carta fechada el día 14-7-15, la cual se da por íntegramente reproducida (doc n° 2 demanda), y por desobediencia grave de las instrucciones recibidas e inobservancia de normas legales y disposiciones internas de la empresa en materia de salud y prevención de riesgos laborales. Previamente se dio trámite de audiencia.

TERCERO.- En la empresa consta instrucción interna de seguridad IT. 0824.ES-TM.PR, la cual consta en autos y se tiene aquí por íntegramente reproducida, en aras a la brevedad, ( doc n° 3 prueba actor y doc n° 12 prueba empresa) para trabajos en Embalse de Villagudin y para cualquier actividad que se desarrolle en las galerías del embalse, estando prohibido el acceso a las galerías sin verificar la atmósfera con detector y sin un equipo mínimo de dos personas.

CUARTO.- En el Plan de trabajo semanal constaba la intervención del actor, junto con Sergio , (doc n° 2 prueba actor, incompleto, y doc n° 11 prueba empresa) el día 15-5- 15, siendo el recurso preventivo el Sr. Sergio .

QUINTO.- En el día referido, el actor, conociendo las instrucciones de la empresa y el recurso preventivo, accedió a la galería del embalse sin la presencia de Sergio sino que accedió a la galería acompañado de un trabajador de mantenimiento (montador eléctrico) de la Central Térmica de Meirama, que tenía otra labor distinta, no perteneciendo al departamento de presas y obras, al haberse comprobado una fuga de agua.

SEXTO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 12-8-15, sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Héctor contra GAS NATURAL FENOSA GENERACION S.L.U., confirmándose la sanción impuesta.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Héctor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- D. Héctor interpone en su día demanda contra la empresa demandada GAS NATURAL FENOSA GENERACION S.A.U solicitando que se dicte sentencia por la que, previa declaración de la nulidad o subsidiariamente de la improcedencia de la sanción impuesta al actor, se deje sin efecto la misma, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales inherentes.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada al considerar acreditados los hechos que se le imputan al actor y que la graduación de la sanción ha sido correcta.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso presentado se revoque la sentencia recurrida , estimando en su integridad la demanda rectora , o en su defecto proceda a la moderación de la sanción impuesta al trabajador en base al art. 115.1.c) de la LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita la desestimación.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , la recurrente solicita tres modificaciones fácticas.

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993 18 ), 294/1993 ( RTC 1993 294 ) y 93/1997 ( RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC así como el art. 97 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones peticionadas.

En primer lugar solicita la modificación del hecho probado cuarto para que quede redactado con el siguiente contenido:'

CUARTO.- En el Plan de Trabajo semanal constaba la intervención del actor , junto con Sergio ( doc nº 2 prueba actor, incompleto , y doc nº 11 prueba empresa) el día 15-5-15, siendo el recurso preventivo el Sr. Sergio , trabajos que una vez finalizado el acceso del actor al túnel de la presa fueron realizados'.

Apoya la redacción en los folios 143 a 161, justificando su trascendencia en que el al acto no se le sanciona solo por entrar en el túnel sino por no haber llevado a cabo la orden de servicio de ese día.

La modificación no se admite por ser intrascendente ya que la lectura de la carta de sanción - que la sentencia de instancia da íntegramente por reproducida en su hecho probado segundo- no permite concluir que el actor hubiera sido sancionado por no realizar el trabajo de ese día, sino que se le sanciona por la transgresión de una norma de seguridad ( Instrucción de seguridad para los trabajos en el Embalse de Villagudín IT 00824.ES-TM.PR) y de los principios básicos en materia de prevención.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado quinto para que quede redactado con el siguiente contenido:'

QUINTO.- En el día referido , el actor, conociendo las instrucciones de la empresa y el recurso preventivo , accedió a la galería del embalse, con medidor de gases sin la presencia de Sergio pero acompañado de un trabajador de mantenimiento (montador eléctrico de la Central Térmica de Meirama , que no ha sido sancionado, y con carácter de Recurso Preventivo, al haberse comprobado una fuga de agua , trabajos que se pueden desarrollar igualmente sin presencia de Recurso Preventivo.

Esta fuga de agua ya fue notificada a la empresa tanto en el año 2013 como en el año 2013 como en el año 2015 y posteriores, junto con otras anomalías de seguridad y organización.' Apoya la redacción en los folios 145 a 167 en especial las diligencias adicionales practicadas obrantes en autos en los folios 157,158 y 159 a 161; así como los documentos obrantes en los folios 44 a 62. Justifica la adición que se le imputa al trabajador la existencia de daños en la galería y que ha accedido a la misma sin un recurso preventivo cuando el trabajador que accede con él si lo es.

De nuevo no se admite la modificación ya que: a) por un lado se apoya en documentos que ya han sido debidamente valorados por el Juez a quo sin que puede pretenderse un nueva redacción probatoria con base a los mismos con sustento en una interpretación parcial y subjetiva de su contenido frente a la imparcial y objetiva del Juez a quo; b) no se aprecia, en lo referente a la notificación previa de daños la trascendencia de la modificación que además en su caso vienen a ratificar lo que dice el Juez en la sentencia : que cuando hay una avería se notifica y se avisa a la persona adecuada sin que conste claramente identificada- más que en la reunión de enero de 2013- notificación en relación a averías en Villagudín, que por su lejanía en el tiempo no puede conectarse con el hecho ahora enjuiciado.

c)Tampoco se aprecia la trascendencia en relación a la no sanción del otro empleado que accede con el actor , ya que ni consta que se le hubiera sancionado por daños en la galería, ni tampoco nada se dice en demanda- ni se reitera denuncia jurídica en recurso- en relación a esa no supuesta sanción del otro trabajador que entra en la galería con el actor; en todo caso apuntamos que no consta en el relato fáctico la identidad de ese tercero, y si tan solo que es un trabajador adscrito a la CT de Meirama ,y tal como reflejan las actuaciones del expediente contradictorio , el actor dice no recordar su nombre, nombre que tampoco se cita en demanda y que en recurso identifica como Basilio .

d) Finalmente las diligencias adicionales para el esclarecimiento de los hechos, practicadas con los Sres. Sergio y Gustavo , no acreditan que ese tercero desconocido que accede con el actor a la galería sea recurso preventivo. Lo que se deduce es que el actor manifiesta que el Encargado de Mantenimiento de la CT Meirama responde a la pregunta del actor señalando que sí es recurso preventivo, esto es, se trata de meras manifestaciones de la parte interesada en relación con esta concreta cuestión.

Por último solicita la adición de un nuevo hecho probado quinto bis, con el siguiente contenido: '

QUINTO BIS.- La empresa establece dentro de su Código Ético el deber de seguridad y proactividad como valor principal de la empresa; constan la existencia de inspecciones del trabajador a otras presas que no fueron sancionadas, y que fueron objeto de reconocimiento por dedicación al demandante'.

Apoya la redacción en los documentos obrantes a los folios 44 a 79, y 82 a 103. Justifica la redacción en los mismos acreditan que el actor obró de buena fe.

La modificación no se admite porque además de ser excesivamente genérica (no concreta las fechas de inspecciones y si las mismas estaban sometidas o no a determinadas de instrucciones de seguridad, y los mismo con respecto a los conocimientos) en su gran mayoría se trata de notificaciones en relación a hechos ocurridos con posterioridad a los aquí sancionados.



TERCERO .- A continuación la recurrente alega, por la vía del art. 193 c) de la LRJS , la infracción del Anexo XXI, apartado C8 del I Convenio Colectivo de Gas Natural Fenosa, en relación con el artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , del contenido del artículo 115.1. b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la Jurisprudencia existente sobre el Principio Gradualista y de Tipicidad.

Sostiene la recurrente que procede dejar sin efecto la sanción impuesta discrepando de la sentencia que confirma la misma en base a que el trabajador accedió a la galería del embalse sin presencia del recurso preventivo, con otro trabajador de la CT Meirama, sin verificar la atmósfera y sin un equipo mínimo de dos personas , que accedió sin avisar a la persona adecuada, y que existió peligro para la sí y para terceros. Frente a estos argumentos judiciales el recurrente alega (en resumen) : 1) el actor no es sancionado por acceder a la galería sin medidor de atmósfera; 2) que el trabajador con el que accede es recurso preventivo; 3) que se había notificado previamente la avería ; 4) que obró conforme a los criterios de la empresa y de la diligencia debida; 5) que no existe normativa que imponga el acceso a la galería con presencia de recurso preventivo; 6) que accedió a la galería acompañado por D. Basilio que a pesar de las afirmaciones de la empresa sí es trabajador de la misma ; 7) que el comportamiento de la empresa es sorpresivo porque en anteriores ocasiones no se le había sancionado; 8) que esa tolerancia también es predicable con respecto a otros trabajadores, y 9 ) que la empresa vulnera de forma reiterada las normas de seguridad como ha denunciado el actor en varias ocasiones . Por ello entiende que a) no ha habido incumplimiento de ninguna medida de seguridad porque accedió acompañado a la galería; b)realizó las tareas programadas para ese día; c) el trabajador había puesto en conocimiento de la empresa las deficiencias; d) no existió riesgo de ningún tipo, y e) se trata de una conducta tolerada. Entiende que no procede la sanción y en todo caso no reúne la proporcionalidad necesaria por lo que de forma subsidiaria solicita la reducción sin aclarar cuál sería la sanción , en su caso, procedente.

La empresa se opone alegando que los hechos han resultado acreditados y que la sanción está correctamente graduada.

Las cuestiones planteadas por la recurrente se centran fundamentalmente en dos: una relativa a la tipificación ( si la conducta acreditada encaja o no en la sanción fijada por la empresa) y otra relativa a la graduación . Para dar respuesta a ambas cuestiones hemos de partir de dos premisas: A)Por un lado del Anexo XXI , apartado C8 del I Convenio Colectivo de Gas Natural Fenosa, que establece como falta muy grave: ' la inobservancia de las normas legales y disposiciones internas de la Empresa en materia de salud y prevención de riesgos laborales si dicha inobservancia antes indicada implica riesgo para el empleado , terceros o instalaciones '; a su vez el apartado relativo a las sanciones contempla dos para las faltas muy graves: suspensión de empleo y sueldo de 20 a 60 días y despido con pérdida de todos los derecho en la Empresa.' B) Por otro lado el enjuiciamiento de lo acecido y probado conforme a la teoría gradualista, aplicable tanto a despidos como sanciones y conforme a la cual las infracciones tipificadas bien legal o bien convencionalmente no se pueden aplicar de forma automática sino que ha de ponderase aplicando un criterio individualizador y en atención al caso concreto, en exigencia de que exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la concreta sanción impuesta.

Pues bien, partiendo de tales premisas el recurso no prospera y ello porque: a)En cuanto a los punto 1 a 9 que antes señalamos , citados por el actor, solo podemos mostrar conformidad parcial con el primero de ellos; efectivamente en la carta de sanción nada se especifica en relación al acceso a la galería sin el medidor de gases, por lo que la sentencia de instancia no podría sustentar la sanción en ese hecho por ser contrario al art. 105 LRJS de aplicación a los procesos de sanción; pero la referencia que la sentencia de instancia hace a esta cuestión no es como un argumento a mayores para justificar la sanción como infracción independiente, sino para ratificar que la galería a la que accede el actor se trata de un lugar que entraña riesgo y peligro ya que 'aunque se considere que no debe ser espacio confinado , la medición de gases se consideró que debía realizarse continuamente ( documento nº 13 de la empresa) ' b) Los hechos enjuiciados y acreditados se encuadran dentro de una inobservancia de las normas legales y disposiciones internas de la Empresa en materia de salud y prevención de riesgos laborales y ello porque la Instrucción de Seguridad omitida por el actor es clara en sentido de que está prohibido acceder a las galerías sin un equipo mínimo de dos personas ; la instrucción habla de 'equipo de dos personas' no de dos personas, y el equipo es evidente que tiene que estar configurado por personal adscrito al servicio y conocedor del mismo de tal forma que no cualquier persona puede formar parte de ese equipo. Tampoco se ha acreditado la condición de recurso preventivo de ese tercero que accede a la galería , pero en todo caso no sería el recurso preventivo de ese servicio y de ese concreto equipo.

c)Tampoco puede apreciarse infracción de la teoría gradualista en base a que se trata de una conducta tolerada, los reconocimientos habidos al trabajador, o las notificaciones previas a la empresa sobre la avería ya que no se ha accedido a la modificación fáctica en este punto solicitada y además , tal como se indicó con anterioridad, la mayoría de los documentos a los que remite la recurrente se refieren a hechos posteriores a los hechos aquí enjuiciados.

d)Finalmente nos queda dar respuesta a si es factible, ex art. 115 c) de la LRJS , proceder a revocar parcialmente la sanción impuesta reconociendo a la empresa la posibilidad de fijar una sanción menor en base a una infracción diferente , que en este punto seria la falta grave de ( apartado B .14) de 'la inobservancia de las normas legales y disposiciones internas de la Empresa, en materia de salud y prevención de riesgos laborales.' La diferencia entre esta infracción grave y la muy grave es que la muy grave la inobservancia implique riesgo para el empleado, terceros o instalaciones, y este último punto concurre en el caso de autos al haberlo así considerado acreditado el Juez a quo , quién así expresamente así lo señala en base a prueba testifical indicando que incluso el testigo ofrecido por el trabajador reconoció que la fuga de agua que iba a reparar representaba un peligro para otras personas.

Por todo lo dicho hemos de concluir que la sentencia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso de suplicación interpuesto ha de ser desestimado.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Fernando José Méndez Sanjurjo, actuando en nombre y representación de D. Héctor , contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , en autos 817/2015 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa GAS NATURAL FENOSA GENERACION S.L.U.

debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.