Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1212/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003139
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001212 /2018 - FF
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000788 /2017
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S D/ña Eladio
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, A CINCO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001212 /2018, formalizado por D/Dª Eladio , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000788/2017,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eladio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIME RO.- El actor D. Eladio nacido el NUM000 de 1957, de estado civil soltero, convivía a expensas de su madre Dª Mariana fallecida el 11 de julio de 2017, siendo pensionista de jubilación.

SEGUNDO.- El actor solicito pensión de orfandad el 22 de agosto de 2017. Tramitado el oportuno expediente el INSS por Resolución de fecha 15-9-2017, denegó las prestaciones de orfandad solicitadas por considerar que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

TERCERO.- El actor padece las siguientes dolencias: NEURINOMA DEL ACÚSTICO BILATERAL QUE HA AUMENTADO DE TAMAÑO, HIPOACUSIA DEL 99,7% EN OD Y DE 54,25% DEL OI. GLOMERULONEFRITIS.

CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 13-10-2017 fue desestimada por resolución de fecha 18-10-201 presentando demanda el actor en fecha 31-10-2017'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Eladio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la parte actora'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Eladio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que el actor solicitaba que se le reconociese el derecho a la prestación de orfandad. La sentencia de instancia argumenta que el actor, mayor de 25 años en el momento del fallecimiento de la causante, no está incapacitado de forma absoluta. Frente a tal pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida 'se declare el derecho del actor DON Eladio a percibir la pensión de orfandad simple que interesa , y en su consecuencia, se condene a los demandados a abonarle las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 72% de la base reguladora mensual, más las mejoras procedentes y con efectos económicos de 01.08.17'. No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO - La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso en base a un único motivo, por el cauce del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la sentencia de instancia infringe por interpretación errónea, y no aplicación, el art. 224.1 de la Ley General de la Seguridad Social 30/2015 en relación con el art. 16.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 y con el art. 194.5 de la Ley General de Seguridad Social de 30 de octubre de 2015. Entiende que las patologías del actor le impiden la realización de cualquier tipo de actividad, con un mínimo de rendimiento y eficacia por lo que son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta. Asimismo señala que tiene reconocida una minusvalía del 65% (análisis complementario de las actuaciones) por lo que por invocación de la DA 3 del RD 357/91 de 15 de marzo , conllevaría a entender que la declaración de minusvalía del 65% se equipara a la declaración de incapacidad permanente absoluta.

El art. 224. 1 de la LGSS 8/2015 establece que tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista en los términos del artículo 217.1.c).

Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del artículo 219.1.

En el caso de autos el actor nacido en el año 1957, superaba esa edad a la fecha del fallecimiento de su madre ocurrido el 11 de julio de 2017.

Tanto el anterior art. 175.1 LGSS como el actual art. 224.1 LGSS , así como el artículo 16.1 de la OM de 13 de febrero de 1967, subordinan la concesión de prestación de orfandad a persona mayor de edad a que ésta, al fallecimiento del causante, se encuentre incapacitada para el trabajo, debiéndose apreciar la incapacidad para el trabajo en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad, no existiendo así la necesidad de que la incapacidad sea declarada administrativamente con carácter previo a modo de cuestión prejudicial. Sobre esta base, decimos, lo que se debe determinar aquí es si el huérfano absoluto se encuentra (como manda la norma) incapacitado o no para todo trabajo, o lo que es igual si el demandante 'tiene reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez' ( art. 9 del RD 1647/1997 ).

A tal efecto, y como ha señalado ya esta Sala en anteriores ocasiones (sentencias 29-10-2010 , 9-05-2008 entre otras) en la doctrina unificada aplicable a la materia cuestionada se declara que, el art. 9 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre , ordena que tendrán derecho a esta prestación los huérfanos, mayores de 18 años afectos de invalidez permanente absoluta o gran invalidez. Que en el mismo sentido había sido interpretado el art. 16.1 de la O. de 1967 derogado por ésta ( SS. del TS Sala 4ª de 21 de julio de 2000, rec. núm. 4411/1999 ; 28 de abril de 1999 ; 19 de diciembre de 2000, rec. Núm. 1773/2000 ) y en el mismo sentido ha de interpretarse el requisito de «incapacidad para el trabajo» mencionado en el art. 175 de la LGSS Ley general de la Seguridad Social de 1994 , o la del art. 224 LGSS actual para el reconocimiento del derecho a pensión de los huérfanos mayores de 21 años.

Y tal situación no ocurre en el caso de autos puesto que las dolencias que presenta el actor recogidas en el hecho probado tercero no le incapacitan para toda profesión u oficio. Y así la sentencia de instancia recoge que el actor presenta: neurinoma del acústico bilateral que ha aumentado de tamaño, hipoacusia del 99% en OD y del 54,25% del OI, glomerulonefritis, que le producen como limitaciones la hipoacusia en el porcentaje señalado y una discreta inestabilidad para la deambulación (fundamento de derecho primero), lo que no le impide para el ejercicio de toda profesión u oficio en los términos conceptuado en el art. 194.5 de la LGSS .

Tampoco sería asumible el otro argumento de la recurrente -declaración de minusvalía en un grado del 65%- habida cuenta que: a) Por un lado, carece de sustento fáctico ya que la sentencia de instancia no recoge en hechos probados tal declaración de minusvalía, sin que la parte recurrente haya solicitado su inclusión por la vía del art. 193 b) de la LRJS , no siendo asumible que a tal efecto alegue que la Sala proceda a un examen complementario de las actuaciones.

b) Por otro lado, desde el punto jurídico el hecho de que tenga reconocido dicho grado de minusvalía no es equiparable a una situación de IPA, a los efectos que ahora nos ocupa. Y ello porque como hemos ya hemos venido señalado no pueden equiparse las minusvalías, cuyo grado corresponde determinar a los correspondientes equipos del INSERSO u órgano autonómico que haya asumido sus funciones, con las situaciones de incapacidad permanente ponderadas por los Equipos de Valoración de Incapacidades del INSS ( STSJ de Galicia de 14 de octubre de 2011, rec. 281/2008 ). Argumento que hemos reiterado, en STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2015, rec. 4745/2014 , en la que indicamos: ' .- Por otra parte, no existe intercomunicación entre las distintas situaciones protegidas en el sistema contributivo y en el no contributivo de la Seguridad Social, por lo que el hecho de que el Equipo de Valoración y Orientación (EVO) dependiente de la Consellería de Traballo y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, hubiere reconocido a la actora una minusvalía del 69%, ninguna influencia tiene para la resolución de la cuestión litigiosa, siendo distintas -y sin equiparación posible- la regulación de la prestación por invalidez permanente no contributiva y la prestación de orfandad por incapacidad para el trabajo. En la primera se precisa, como requisitos legalmente establecidos, el reconocimiento del grado de minusvalía igual o superior al 65%, y para alcanzar dicho menoscabo no sólo se tienen en cuenta los padecimientos del enfermo y su capacidad laboral sino otros factores complementarios sociales, económicos, familiares, culturales ajenos a la incapacidad para el trabajo.

Por el contrario, la prestación de orfandad para mayores de 18 años en el régimen contributivo de la Seguridad Social, está condicionada en su causación, al hecho de que el beneficiario esté incapacitado para todo trabajo, con incapacidad absoluta en los términos exigidos por el artículos 137.5 de la Ley General de la Seguridad SocialLegislación citadaLGSS art. 137.5 , grados inexistentes en la invalidez no contributiva, por ser distintas la naturaleza de la protección dispensada en uno y otro sistema.' En el mismo sentido se pronuncian otros Tribunales Superiores de Justicia como el TSJ de Cataluña, sentencia 9 de julio de 2014 rec. 1973/2014 , o Andalucía, sentencia de 3 de noviembre de 2016, rec. 2789/205 y ello en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo reflejada, entre otras, en sentencia de 7 de diciembre de 2010, rec. 3772/2009 en la que el más Alto Tribunal indica: El hecho de que los padecimientos aquejados en cada caso sean distintos y de que en el caso de la recurrida la minusvalía sea del 68%, mientras que en la de contraste sea del 65%, no desvirtúa lo dicho, porque la contradicción se da no en la índole de los padecimientos, ni en el grado de minusvalía que provocan, sino en una cuestión jurídica que ha sido resuelta de forma distinta: el de si para causar una pensión de orfandad los hijos mayores de dieciocho años deben estar incapacitados para todo trabajo, sufrir un grado de incapacidad equivalente a una incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- La cuestión planteada ha sido ya unificada y resuelta por esta Sala en sus sentencias de 28 de abril de 1999 (Rec. 2715/98 ), 21 de julio de 2000 (Rec. 4411/99 ), 19 de diciembre de 2000 (Rec.

1773/00 ) y 18 de mayo de 2009 (Rec. 3520/07 ), dictadas todas en supuestos semejantes al de autos, en el sentido que lo ha efectuado la sentencia recurrida. La solución dada se funda en el artículo 9-1 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre , donde se dice que los huérfanos mayores de dieciocho años causarán la pensión de orfandad cuando 'tengan reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez'.

Por todo lo argumentado la sentencia de instancia no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo , actuando en nombre y representación de Don Eladio contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete, dictada en autos 788/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre ORFANDAD, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.