Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1221/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
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NIG: 27028 44 4 2016 0001977
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001221 /2020-CON
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000638 /2016
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña TOJEIRO Y VIDAL SL
ABOGADO/A: RAMON TRIGO QUIROGA
PROCURADOR: JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Justo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JOSE MIGUEL
LOPEZ PEREZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintidós de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001221/2020, formalizado por el/la D/Dª Procurador D. José Carlos Laguela
Andrade, en nombre y representación de TOJEIRO Y VIDAL SL, contra la sentencia número 490/2019 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000638/2016, seguidos a
instancia de TOJEIRO Y VIDAL SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Justo , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª TOJEIRO Y VIDAL SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Justo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 490/2019, de fecha trece de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Justo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , presta sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandante TOJEIRO Y VIDAL, S.L., con CIF nº B-27142710, dedicada a la actividad económica de compra venta madera, con categoría profesional de peón forestal, desde el 18 de junio de 2015, a través de un contrato de duración indefinida, a tiempo completo./

SEGUNDO.-El día 19 de junio de 2015, mientras el trabajador se encontraba prestando sus servicios para la empresa demandante, sufrió un accidente de trabajo, resultando con lesiones./

TERCERO.- El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba en una finca, realizando las funciones de tala de árboles. El día del accidente había viento que modificaba la dirección de caída de los árboles, de tal manera, que los árboles podían caer sobre una finca y un camino que estaban próximos. Para evitar que el viento modificara la dirección de caída de los árboles, el accidentado y su compañero D. Ramón (motoserrista) decidieron utilizar el tractel, de modo que tiraban los árboles oblicuos a la ladera en dirección descendiente. De esta manera, conseguían que los mismos no cayesen ni en la finca, ni el camino próximo. Una vez que remataron la caída de un árbol empleando el tractel, Ramón le indicó al demandado que recogiera el tractel, mientras que él cortaba otro eucalipto más pequeño, para el que no era necesario. Secundino antes de realizar el corte, Ramón comprobó que su compañero estaba detrás del fuera del lugar de alcance del árbol. Una vez hecha la comprobación, procedió a cortarlo. Cuando el árbol estaba cayendo, Justo apareció en la zona de caída, de forma que el árbol le alcanzó, tirándolo al suelo causándole lesiones./

CUARTO.- La empresa no cumplió con sus obligaciones al encontrase el trabajador en la zona de caída del árbol, al no existir coordinación entre los trabajadores en las tareas de tala en una misma zona de trabajo, además de tener una ausencia de formación e información en prevención de riesgos laborales del puesto de peón forestal del trabajador./

QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo emitió acta de infracción nº NUM001 , contra la empresa por el accidente ocurrido, e impuso a la empresa una sanción por la comisión de una falta grave, en su grado mínimo./

SEXTO.- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa demandante, con fecha 25 de febrero de 2016 se dictó resolución en la que se declaraba la existencia de dicha responsabilidad en el accidente sufrido por D. Justo , el 16 de junio de 2015 y se acordaba un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente. Interpuesta reclamación previa por la empresa frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 29 de junio de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la empresa TOJEIRO Y VIDAL, S.L., absuelvo a los demandados D. Justo , e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las peticiones contenidas en la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TOJEIRO Y VIDAL SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de marzo de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, al desestimar la demanda de la empresa, confirmó las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25-2 y 27-6-2016, que fijaron recargo del 30% en la prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad a consecuencia del accidente de trabajo (AT) sufrido por el trabajador D. Justo el día 19-6-2015.

La mercantil actora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó.

El INSS, la Tesorería General dela Seguridad Social y D. Justo demandados no impugnan el recurso.



SEGUNDO.- Las pretensiones fácticas son: (A) En el hecho probado 1º, sustituir los términos 'categoría profesional de peón forestal' por 'categoría profesional de motoserrista'. Se basa en los folios 503 a 510, y 512 a 518.

No se acepta: De un lado, por innecesaria, ya que [a] las sentencias alegadas, que desestimaron la incapacidad permanente total del actor vienen a distinguir -como también resulta del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (TSS) obrante en autos- entre categoría profesional (peón forestal), que así aparece en el contrato de trabajo, y las funciones ejecutadas (motoserrista), y [b] por utilización indistinta y tratamiento igualitario de ambos términos cual sugiere la propia recurrente en su segunda alternativa de hecho. De otra parte, por intrascendente al signo del fallo, en relación con la conducta y su calificación que la empresa atribuye al demandante.

(B) Sustituir el hecho probado 4º, por: 'La empresa cumplió con sus obligaciones al haber calibrado los riesgos tanto de los motoserristas como de los peones, ya adoptando las correspondientes medidas de seguridad, facilitando los EPIs a los trabajadores antes de iniciar las tareas, instruyéndoles antes del inicio de las mismas acerca de la forma en que debían ejecutarse, siendo revisada dicha actividad por el Sr. Ramón , siendo el propio Sr. Justo quien infringió su deber de autoprotección, contribuyendo de modo efectivo con su conducta a la producción del accidente'. Se basa en los folios 41 a 45, 264 a 267, 297, 328 a 331, 472 a 476, 488 a 491, 570 y 571.

Se admite para afirmar que la recurrente proporcionó al trabajador información sobre riesgos y medidas preventivas en la tarea 'apeo de arbolado' (f. 297) y equipos de protección individual (ff. 328 a 331, acta infracción ITSS).

Los demás términos no se admiten, porque tanto el apartado de impugnación como la alternativa propuesta, dadas las valoraciones que contienen, anticipan la decisión a adoptar, con el efecto de tener por no puesto el hecho impugnado.



TERCERO.- En el ámbito jurídico, denuncia que la sentencia vulnera los artículos 3.1.b) RD 39/1997, 14, 15, 16.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) así como las sentencias que cita, pues (a) no hay incumplimiento empresarial en materia de seguridad, ya que había proporcionado al trabajador información sobre riesgo y medidas preventivas, (b) tampoco existe nexo causal, pues el AT deriva de imprudencia -incluso temeraria- del lesionado a tenor de la forma en que aconteció el evento dañoso, ya que desobedeció las órdenes de su compañero y 'recurso preventivo' de permanecer fuera de la zona de caída del árbol que, de haber sido observadas, impedirían el AT, (c) por incompatibilidad entre la sentencia recurrida y las resoluciones de la jurisdicción penal.



CUARTO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El trabajador Justo presta servicios para la recurrente como peón forestal desde el 18-6-2015.

(2) El 19-6-2015 talaba árboles junto con un compañero de trabajo ( Ramón ), a cuyo fin utilizaban un tractel para evitar que el viento modificara la dirección de caída de los árboles y no cayesen en la finca ni en un camino próximo.

Realizada esa operación, Ramón indicó a Justo que recogiera el tractel, por estimarlo innecesario para el corte de un eucalipto de menor altura que iba a realizar; antes de talar y tras comprobar que Justo se hallaba fuera del lugar de alcance del árbol, procedió al corte; cuando el eucalipto estaba cayendo, Justo apareció en la zona de caída del eucalipto, que le alcanzó arrojándole al suelo y ocasionándole lesiones.

(3) El trabajador lesionado había recibido de la empresa información sobre riesgos y medidas preventivas en la tarea 'apeo de arbolado' y equipos de protección individual.

(4) La ITSS elaboró acta de infracción, con propuesta de sanción empresarial en grado mínimo por la comisión de una falta grave.

(5) El INSS acordó incrementar en un 30% las prestaciones de seguridad social a cargo de la recurrente.



QUINTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- La jurisprudencia no ha sido uniforme acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, pues mantuvo su carácter de prestación de la Seguridad Social, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ( STS 12-12-1997) o sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios ( STS 10-12-1998), también su naturaleza sancionadora -con finalidad preventiva-, para negar su aplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( STS 2-10-2000), para excluir su importe del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios o para impedir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 21-2-2002, 22-4-2004), e igualmente su naturaleza compleja con algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración 'sui generis' que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes ( STS 25-10-2005).

El Tribunal Supremo (S. 27-3-2007) opta por esta última consideración al declarar ""...si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa... en todo caso concurren una serie de notas que... le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora... Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS...; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras... la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social..., tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde... al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad..., al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la sanción no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que... es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18-1-96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social"". No obstante, sigue afirmando ( STS 20-10-2014) la interpretación restrictiva en la materia.

En cualquier caso, indica ( STS 26-5-2009) que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 LEC) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil -CC-, 15.4 LPRL), aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

2ª.- La aplicación actual de la doctrina expuesta lleva a desestimar el recurso, previas las siguientes consideraciones: [a] La formación/información sobre riesgos laborales y medidas preventivas que la empresa facilitó al trabajador lesionado no fue general ni específica, limitándose únicamente a la ejecución de las funciones de 'apeo de árboles', y que hizo llegar a su destinatario el día de formalización del contrato de trabajo, víspera del evento dañoso, de ahí que pueda afirmarse, como resulta de los informes elaborados por la ITSS y el de Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral -ISSGA-, que la recurrente no disponía de evaluación de riesgos inherentes al puesto de peón forestal como exige el artículo 16 LPRL.

[b] Frente a lo sugerido por la empresa, las circunstancias concurrentes en el AT no permiten calificar de temeraria la conducta de Justo , porque si bien es cierto que su compañero de trabajo ( Ramón ) taló el eucalipto, tras comprobar que aquél se encontraba fuera del lugar de caída del árbol, produciéndose sus lesiones cuando, cayendo el eucalipto, se incorporó a dicha zona, también es verdad que al dirigir la maniobra, en lugar de ampararse en su experiencia o intuición, basada exclusivamente en la menor altura del árbol, pudo adoptar otras medidas en evitación de eventuales daños, tal como seguir utilizando el tractel, que Justo había retirado a instancia de Ramón y que, sin embargo, ambos habían utilizado con anterioridad inmediata en el corte de otros árboles con el fin de dirigir su caída con mayor seguridad.

Las particularidades referidas son incompatibles con afirmar la temeridad laboral del lesionado, por consistir ésta, según la jurisprudencia (STS 9-5-1995) que reitera esta sala (SSTSJ Galicia 5-10-2000, 25-5-2004), en el comportamiento grave y contrario al actuar diligente de una persona normal que vulnera un elemental deber de cuidado infringido o de diligencia omitida.

Criterio de no temeridad que, entendemos, viene a ratificar la conclusión de la pericia a instancia de la propia mercantil recurrente cuando afirma que 'la invasión de la zona de caída del árbol por parte del accidentado (lo fue) seguramente por una confusión o una falta de entendimiento entre los operarios que ejecutaban la tarea'; incluso, de estar en presencia de un supuesto de concurrencia de culpas, no se excluiría la responsabilidad empresarial en el recargo litigioso, ahora fijada en el importe mínimo (30%).

En cualquier caso, de lo anterior es apreciable el nexo causal infracción-daño, sin ruptura del mismo que pudiera imputarse al lesionado.

[d] Los autos del Jugado de Instrucción nº 2 de Mondoñedo de 4-10 y 15-11-2016, que acordaron el sobreseimiento provisional de las diligencias penales incoadas por los hechos relatados, vinculan únicamente a la jurisdicción social en cuanto al hecho base, que es la existencia del accidente, pero no respecto de las circunstancias en que ese evento pudiera haber acontecido, por ser éstas susceptibles de valoración a través de medios probatorios diversos y con alcance también diferente, pues ambas jurisdicciones funcionan en planos distintos y con reglas propias que difícilmente pueden producir la vinculación fáctica total sugerida; en tal sentido, SSTSJ Galicia 29-4-2016/2091-2015, 5-7-2017/1745-2017).



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 204 LRJS, ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la actora-recurrente.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el procurador de los tribunales D. José Carlos Laguela Andrade, en nombre y representación de Tojeiro Vidal SL, con dirección técnica del letrado D. Ramón Trigo Quiroga, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, de 13 de noviembre de 2019 en autos nº 638/2016, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la actora-recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos