Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1230/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0002181
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001230 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 547/2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Silvio
GRADUADO/A SOCIAL: MANUEL RAFAEL LEMA DEVESA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO
151 , DESGUACES SAN SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , BALBINO IRISARRI CASTRO , FRANCISCO JAVIER LOPO MOURENZA
PROCURADOR: , , MARIA FARA AGUIAR BOUDIN ,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1230/2018, formalizado por el Graduado Social D. MANUEL RAFAEL
LEMA DEVESA, en nombre y representación de D. Silvio , contra la sentencia dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 547/2015, seguidos a instancia
de D. Silvio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚMERO 151, y DESGUACES SAN SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Silvio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, y DESGUACES SAN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Silvio , mayor de edad, con DNI N° NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social Régimen General, con el N° NUM001 , siendo profesión la de peón desmontador de desguace; en fecha 1 de Junio de 2015 causó baja con el diagnóstico de fractura astrágalo cerrada; en fecha 10 de diciembre de 2015 por el INSS se emite resolución declarando el carácter profesional de la IT (accidente de trabajo) y declarando responsabilidad de la Mutua Asepeyo, entidad que cubre las contingencias profesionales y comunes de la empleadora, Desguaces San, S.L. Contingencia que fue impugnada por la mutua codemandada, dictándose resolución por el Juzgado de lo social n° 5 de Vigo en fecha 1-9-2016 (Autos 47/16) desestimando la demanda ay confirmando el carácter profesional de la misma./ En fecha 7 de febrero de 2016 el actor fue dado de alta médica por curación/mejoría que le permite realizar su actividad laboral. Mostrada su disconformidad con tal alta por el demandante, en fecha 29 de Febrero de 2016, por el INSS se emitió resolución determinando como fecha del alta médica el 29 de febrero de 2016. Impugnada el alta mencionada por este Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2016 (procedimiento N° 131/16), desestimando la demanda./

SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de fecha 3 de Julio de 2013 el demandante fue declarado afecto por una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo; en tal expediente el EVI emitió dictamen determinando el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura luxación astrágalo derecho Hawkins IV. Iq. El 15.03.12, reducción abierta y fijación interna con AK + tornillo canulado. Reintervenido el 23.11.12 para efectuar artrodesis de tobillo y subas- tragalina.' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Abolición movilidad del tobillo y retropié. Limitación para marcha por terrenos irregulares y planos inclinados, así como bipedestación prolongada/mantenida'.

Seguido expediente de revisión de grado de incapacidad, por el EVI se emitió dictamen en fecha 4-6-15 apreciando el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura luxación astrágalo derecho Hawkins IV. Artrodesis de tobillo y subastragalina.' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Anquilosis de tobillo derecho: Incapacidad para deambulación prolongada, desniveles suelos irregulares y carga sostenidas a expensas de la articulación afecta. Está con un episodio de depresión derivada de su situación incapacitante que la limita para tareas de moderado riesgo propio y o terceros.'/ En fecha 16 de Junio de 2015 por el INSS se dictó resolución desestimando la revisión solicitada; resolución frente a la que interpuso Reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante Resolución de fecha 20-8-15./

TERCERO.- El informe médico de Revisión de grado de fecha 29-05-15, recoge dentro de los datos de la exploración que el demandante está con episodio de depresión derivada de su situación incapacitante./ Consta informe de adaptación del puesto de trabajo elaborado por la mutua Asepeyo de fecha 3 de junio de 2016 en el que se recogen las siguientes conclusiones: 'Se aconseja adaptar el puesto de trabajo de acuerdo con las siguientes indicaciones: - El trabajador no puede realizar la tarea de manejo y conducción de carretillas elevadoras.

- En caso de la realización de tareas diversas de desguace, las realizará sentado siempre que sea posible y si tiene que estar en cuclillas, no permanecerá en esta posición más de 10-15 minutos.

- El trabajador no realizará trabajos en bipedestación superiores a 2 horas. Cada dos realizará un descanso de aproximadamente 10 minutos en posición relajada del pie.

- El trabajador no podrá manipular manualmente cargas superiores a los 15 kg.''

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Silvio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, la MUTUA ASEPEYO y frente a la mercantil Desguaces San S.L., y absuelvo a los demandados de la pretensión suscitada frente a ellos.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua y por la empresa codemandadas. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, por agravación, o subsidiariamente total.

La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La mutua codemandada, en su impugnación, solicitó la desestimación del recurso.

La empresa codemandada instó, en su impugnación, la estimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente alega como motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-, la infracción por inaplicación del art. 137.4 LGSS -Real Decreto Legislativo 1/1994-.

Argumenta, en tal sentido, que la parte se encuentra en situación de incapacidad permanente total por agravación de sus dolencias, que le impiden desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

La empleadora codemandada, en su impugnación, señala que no formula oposición al recurso del actor, por entender que se ha producido la agravación de las secuelas padecidas.

La mutua codemandada en su impugnación se opone a la estimación del recurso, por entender que no concurren las circunstancias para la estimación del mismo.

Como precisiones previas, hay que señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el art. 143.2 LGSS en relación con el art. 137 antes citado, ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante ', de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: « todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado » SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Por otro lado, la incapacidad permanente total pretendida en suplicación, con el art. 137.4 LGSS es aquella que ' inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente parcial, que ya tenía reconocida en vía administrativa, con el art. 137.3 LGSS es aquella que: ' sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma .'.

Dicho esto, esta Sala entiende que se ha producido una agravación suficiente que determina que la parte actora, como establece el art. 137.4 LGSS , esté inhabilitada para desempeñar toda profesión u oficio.

En tal sentido, entendemos por tanto que procede reconocerle el grado de incapacidad permanente total, revocando la sentencia de instancia, al apreciar la censura jurídica articulada por la parte recurrente.

Al actor le fue reconocida una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo en el año 2013, presentando las siguientes dolencias, con arreglo al hecho probado segundo: ' fractura luxación astrágalo derecho Hawkins IV. Iq. El 15-3-12, reducción abierta y fijación interna con AK + tornillo canulado.

Reintervenido el 23-11-12 para efectuar artrodesis de tobillo y subastragalina'. Además, en tal momento según el EVI presentaba: 'abolición movilidad del tobillo y retropié. Limitación para marcha por terrenos irregulares y planos inclinados, así como bipedestación prolongada/mantenida '.

Por otro lado, en el año 2015, al tiempo de la revisión presentaba, con el hecho probado segundo: ' fractura luxación astrágalo derecho Hawkins IV. Artrodesis de tobillo y subastragalina'. Con arreglo al EVI presentaba como limitaciones: 'anquilosis de tobillo derecho: incapacidad para deambulación prolongada, desniveles suelos irregulares y carga sostenidas a expensas de la articulación afecta'. Además, presentaba 'un episodio de depresión derivada de su situación incapacitante que la limita para tareas de moderado riesgo propio y/o terceros '.

Pues bien, entendemos que la agravación se ha producido, no tanto en cuanto a los padecimientos físicos, en relación a los cuales las limitaciones son en alguna medida análogas a las padecidas cuando le fue reconocida la IPP, como en relación a los padecimientos psíquicos. El EVI, y así consta en los hechos probados, reconoce que al tiempo de la revisión padece depresión derivada de su situación incapacitante, y que la misma lo limita para ' moderado riesgo propio y o terceros '. Por ello, teniendo en cuenta que la profesión habitual de la parte demandante es la de ' peón desmontador de desguace ', y que como tal conlleva un riesgo para sí o terceros que al menos cabe calificar de moderado -por las operaciones de desguace que ejecuta las cuales exigen un mínimo de seguridad en su desarrollo-, entendemos que el recurso ha de ser estimado en relación al reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por lo demás, la adaptación del puesto de trabajo que se recoge en el hecho probado tercero, entendemos que a lo sumo podría comportar la posibilidad de realizar su profesión habitual en relación a sus limitaciones físicas, pero no evitaría la limitación que presenta fruto de su dolencia psíquica. Tal dolencia lo limita, como señaló el EVI y recoge el hecho probado segundo, para actividades de riesgo ' moderado ' para sí o terceros, riesgo que entendemos que en tal grado es consustancial a su profesión habitual, dada la maquinaria e instrumental a emplear, así como los objetos (vehículos, etc) sobre los que recae tal actividad.

Por ello, se estima el recurso, se revoca la sentencia de instancia, y se le reconoce a la parte demandante una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón desmontador de desguace, con efectos de 17 de junio de 2015 en los términos del art. 40 e) OM de 15 de abril de 1969, día siguiente de la resolución del expediente de revisión que debió reconocer tal grado de incapacidad permanente total - hecho probado segundo-. Y con condena a la mutua codemandada, que cubría la contingencia de accidente de trabajo con arreglo al hecho probado primero, al abono de la prestación correspondiente, calculada en la forma legal y reglamentariamente establecida.



TERCERO: Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita y haber visto estimado su recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio frente a la sentencia de 27 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , dictada en los autos nº 547/2015 seguidos frente al INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO y la mercantil DESGUACES SAN SL. Todo ello revocando la sentencia de instancia, y estimando en parte la demanda presentada con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con efectos de 17 de junio de 2015. Con condena a la mutua codemandada al abono de la prestación correspondiente, en la forma y cuantía legal y reglamentariamente establecida.

2º.- Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.