Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1236/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000691
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001236 /2019-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000224 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Juan Pedro
ABOGADO/A: OSCAR NUÑEZ-TORRON LATORRE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001236/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Óscar Núñez
Torrón Latorre, en nombre y representación de Juan Pedro , contra la sentencia número 459/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000224/2017, seguidos a
instancia de Juan Pedro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Pedro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 459/2018, de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D Juan Pedro , mayo de edad, con D.N.I. nº NUM000 , solicitó con fecha 2 de febrero de 2017 prestación de pensión de jubilación anticipada por el Régimen General de la Seguridad Social./

SEGUNDO.- El 2 de febrero de 2017 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó resolución denegando la prestación de jubilación solicitada, al no haberse percibido la indemnización correspondiente derivada de la extinción del contrato de trabajo o haber interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva. Interpuesta por el actor reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 15 de febrero de 2017./

TERCERO.- El demandante prestó servicios para la empresa Lufri SAU, Frigoríficos Migan, S.A. y Grupo Empresarial Migan, S.L., hasta que fue despedido en fecha 31 de diciembre de 2014. Frente a dicho despido se interpuso demanda seguida ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, (autos de despido nº 54/2015) que finalizó con conciliación entre las partes, por el cual la empresa reconoció la improcedencia del despido, y abonó de una indemnización de 97.704 euros, a pagar a plazos, de los cuales únicamente consta abonada la cantidad de 1.200,00 euros. No constando que el demandante hubiera estado inscrito en las oficinas de empleo como demandante de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por D Juan Pedro , y absuelvo a la demandada. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones formuladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la citada sentencia que desestima la demanda por motivo distinto del alegado por el INSS.

Se alza en suplicación la representación letrada del actor interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del art 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'El demandante prestó servicios para la empresas Lufri, SAI Frigoríficos Migan SA y grupo empresarial migan SL, hasta que fue despedido en fecha de 31-12-2014 .Frente a dicho despido se interpuso demanda seguida ante el juzgado de lo social nº 2 de los de Lugo que finalizado con conciliación judicial entre las partes, por la cual la empresa reconoció la improcedencia del despido y abono de una indemnización de 97.704 euros a pagar a plazos, los cuales ha venido percibiendo mensualmente desde el 03/06/2015 hasta la actualidad.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Revisión fáctica que se apoya en documental obrante a los folios 49, 50 y 51 de los autos.

Revisión fáctica que la sala estima que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.



SEGUNDO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas y concretamente denuncia infracción del artículo 207 de la LGSS, alegando que el TS ha dado validez al pacto de pago fraccionado de la indemnización por despido y se ha de partir en el supuesto de autos de que el demandante fue despedido por causas económicas y habiendo impugnado el despido se pactó una indemnización que habría de ser abonada a plazos encontrándose la empresa abonando las mensualidades pactadas .y no consta otra causa en la resolución administrativa denegatoria más que la no impugnación del despido y el no abono de la indemnización en la resolución administrativa, siendo sorpresiva en sede judicial, que la parte no ha podido acreditar, por indefensión de no ser demandante de empleo, por lo que debe ser reconocida la prestación solicitada.

Que la resolución resolviendo la reclamación previa insiste en el pago aplazado, no cobro todo cuando solicita la jubilación, por ello no tiene derecho.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar y siguiendo esta sala el criterio mantenido por el TSJ del País vasco en la sentencia de 11-04-2017, invocada por el recurrente que señala que:' Interpretando el indicado requisito del artículo 207 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, en nuestra sentencia de fecha 10 de enero de 2017 (recurso 2439/2016) hemos dicho: 'el precepto en cuestión no exige que se acredite el pago de la indemnización propia de la causa extintiva invocada, como requisito ineludible para poder considerar que el cese en el trabajo proviene de reestructuración empresarial que impide la continuidad laboral, ya que también admite, de manera alternativa, que se demuestre que se ha demandado judicialmente su abono, lo que pone de manifiesto que su verdadero sentido es eliminar la sospecha de que se ha simulado un despido del trabajador por causas empresariales de mera conveniencia, a fin de permitirle el acceso a esta vía excepcional de jubilación anticipada. Conviene resaltar que esta segunda opción se contrae a acreditar la interposición de la demanda, lo cual en modo alguno garantiza que la indemnización se cobre. Por eso decimos que lo que el legislador busca no es eliminar la simulación sino únicamente la sospecha de que pueda darse. Simulación que de darse y acreditarse, aunque no haya sospecha, desde luego que priva del derecho a la pensión.'.

En esta misma sentencia también dijimos cómo la norma no impone que el pago se haya de acreditar de forma exclusiva por la vía de la transferencia bancaria, sino que cabe probarlo por medios alternativos, lo que también se asume en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 7 de julio de 2015 (recurso 2218/2015) que cita la recurrente.

Y no sólo es que, en razón de la finalidad de la medida, sólo quepa acreditar que ha habido una real indemnización por la exclusiva vía de probar el pago de una determinada cantidad a tanto alzado y por el importe procedente, sino que esta misma Sala ha considerado cumplido el requisito cuando el pago de la misma se pactó en pagos aplazados y se habían realizado seis de los doce previstos ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, recurso 1567/2016).

Por otra parte, también hemos dicho que la norma no fija el importe que ha de tener tal indemnización, ni menos que, si hay un acuerdo conciliatorio del despido empresarial, el importe de la indemnización haya de llegar al importe legalmente previsto para el despido improcedente ( sentencia de 20 de octubre de 2015, recurso 1795/2015).

Y es que, esa finalidad antifraude que tiene la norma es la que ha de preponderar.

Matizando un tanto lo que señala esta última sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 (recurso 1795/2015), entendemos que, constando ese pago al que se le imputa formalmente la condición de indemnización por despido, si se alega que no responde o tiene finalidad espúria por distinta, como todo fraude, habrá de probarse que ello es así, contradiciendo la literalidad de lo dicho.

Con independencia de esto último, en nuestro caso entendemos que no cabe hablar de fraude alguno, como sostiene la Juzgadora. Al efecto, se ha de tener en cuenta lo siguiente: 1.- Se ha de partir de que el demandante no cobró los 39.522,44 euros que se aludían en la carta de despido, ni con la carta de despido ni en los días siguientes.

En la misma se indicaba que se 'ponía a disposición' del despedido un talón por la indicada cantidad de 39.522,44 euros, pero el demandante asume que no lo cogió por no estar de acuerdo con el despido.

De hecho, así lo ha referido no sólo en la demanda, donde alega que ha percibido 102.148,01 euros como indemnización, que precisamente es la cantidad fijada como importe total en la póliza de seguro de mérito (hecho primero final) y por tanto, sin sumar esa otra cantidad, sino que también ha explicado el sistema de pago -sólo a través de lo que cobra de tal póliza- al formular la reclamación previa (folios 69 y siguientes de autos).

2.- No es discutido entre partes que el demandante si que viene cobrando una mensualidad fija y creciente según pasa el tiempo a virtud de aquella póliza.

3.- Pues bien, entendemos que existe prueba suficiente de que ese pago ha de ser imputado al concepto de indemnización por despido....' Por consiguiente y en el supuesto de autos, y aplicando el criterio mantenido por la citada sentencia, y tras haber prosperado la reforma fáctica instada al respecto por la parte recurrente y resultar acreditado que tras ser despedido el actor, este presentó demanda de despido que finalizo con conciliación judicial entre las partes, por la cual la empresa reconoció la improcedencia del despido y abono de una indemnización de 97.704 euros a pagar a plazos los cuales ha venido percibiendo mensualmente desde el 03/05/2015 hasta la actualidad, por lo que es obvio que cumple el actor el requisito exigido por el artículo 207 de la LGSS.



TERCERO.- Que la recurrente alega asimismo en el segundo motivo del recurso, que no consta otra causa más que la no impugnación del despido y el no abono de la indemnización en la resolución administrativa denegatoria de la solicitud, siendo absolutamente sorpresiva en sede judicial, y que la actora-recurrente no ha podido acreditar en vía judicial, la alegación relativa a no ser demandante de empleo, por lo que estima en definitiva, que si existe prueba suficiente de que la prestación solicitada ha de ser reconocida.

El artículo 72 de la LRJS dispone que 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. Y el art. 143.4, referido ya a la modalidad procesal que regula 'las prestaciones de la Seguridad Social', al contemplar distintas vicisitudes relacionadas con la remisión del expediente administrativo al órgano judicial, dispone que, en el proceso, 'no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. Del contenido de dichos preceptos se desprende la existencia de una vinculación congruente entre el procedimiento administrativo previo y el ulterior proceso.

Ahora bien dicha limitación viene referida desde el plano cuantitativo, a que se introduzcan variaciones, y además, deben ser de entidad, en cuanto al fondo ('sustanciales' dice el precepto), y las mismas deben ir referidas a tres aspectos, 'tiempo'; 'cantidad' o 'conceptos'. La prohibición abarca tanto el objeto de la pretensión como a sus fundamentos, para evitar las denominadas 'cuestiones nuevas' que puedan provocar indefensión en la parte contraria.

Es cierto que la jurisprudencia ha matizado que la congruencia entre expediente administrativo y proceso no se altera si en éste se invocan extremos que ya figuran incorporados en el primero, aunque no obrasen en la solicitud o en la resolución administrativa ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.994 (rec.

2946/1993), 10 de marzo de 2.003 (rec. 2505/2002), y 27 de marzo de 2.007 (rec. 2406/2006). Del mismo modo, la doctrina constitucional ha señalado que la congruencia no debe exigirse de una forma excesivamente rígida, que llegue a suponer un obstáculo a la tutela judicial efectiva, dado que aquella congruencia 'no debe tener como único criterio el contenido de la reclamación previa, sino el conjunto de pretensiones y argumentos suscitados en los trámites previos al proceso, incluyendo la petición inicial y el resto de los datos aportados por el expediente administrativo' ( STC 15/1990, de 1 de febrero) Pero en el supuesto de autos resulta claro que en el expediente administrativo desde su inicio hasta su terminación la entidad gestora nada alego acerca de no figurar el actor como demandante de empleo en los 6 meses anteriores a la solicitud de la jubilación, ni figura en el expediente ningún extremo relativo a tal requisito, sino que en el expediente, tanto en la denegación inicial, como en la resolución resolviendo la reclamación previa figura como única causa denegatoria el no acreditar haber percibido la indemnización correspondiente derivada de la extinción del contrato; por consiguiente es obvio que la entidad gestora ha introducido en el acto del juicio una variación esencial de la causa de denegación respecto de la que fue objeto del procedimiento administrativo, causa acogida por el juzgador de instancia ,lo cual supone una vulneración del derecho de defensa de la actora en los términos establecidos en el artículo 24 de la CE, por cuanto que la demandada al alegar motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo le origina indefensión al actor por cuanto que respecto de los hechos que no constan en el expediente administrativo y frente a los cuales el actor no tiene preparada ni posibilidades de preparar su alegaciones y prueba, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 72 de la LRJS; Por lo que la sentencia recurrida ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso .

Por consiguiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Juan Pedro contra la sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de LUGO en los autos nº 224/2017 seguidos a instancia del actor frente al INSS sobre Jubilación debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda debemos declarar y declaramos el derecho del actor al abono de la prestación de jubilación en la cuantía que legalmente corresponda y ello con fecha de efectos de 01/12/2016 .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.