Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1254/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002556
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001254 /2017 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000822 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: PAULA ARES LODEIRO
RECURRIDO/S D/ña: Concepción
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, VEINTIDÓS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001254 /2017, formalizado por la MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000822 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Concepción presentó demanda contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, DÑA. Concepción , con D.N.I. n° NUM000 , viene prestando servicios en la Residencia de Mayores As Gándaras, con categoría profesional de enfermera ATS/DUE (grupo II-cat.002), haciendo turnos de mañana, de 8:00 a 15:00 horas, tardes de 15:00 a 22:00 horas y noches de 22:00 a 8:00 horas.-

SEGUNDO.- En fecha 30 de septiembre de 2016 la actora solicitó certificación médica de riesgo durante la lactancia y por la Mutua Gallega en resolución de 17 de octubre de 2016, se denegó emitir la certificación solicitada por considerar que su puesto de trabajo no representa una situación de riesgo derivada de agentes, procedimientos o condiciones del mismo. Frente a la citada resolución se interpuso reclamación previa, en data 11 de noviembre de 2016.-

TERCERO.- A la actora le fueron reconocidas las prestaciones por riesgo durante el embarazo desde la semana 18°, data de efectos económicos 26 de octubre de 2015.-

CUARTO.- Para el desempeño de su trabajo, la actora realiza turnos de mañana, de 8:00 a 15:00 horas, tardes de 15:00 a 22:00 horas y noches de 22:00 a 8:00 horas; siendo su asignación de forma aleatoria. Durante la realización de su trabajo administra fármacos tales como citostáticos, por vía intravenosa u oral, administra medicación nebulizada (SERETIDE y SALBUTAMOL).-

QUINTO.- La actora en la jornada de trabajo no dispone de lugar adecuado con debida higiene e intimidad para la extracción de leche'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por DÑA. Concepción , contra la MUTUA GALLEGA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES N° 201 DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia con efectos de 15 de agosto de 2016 hasta el 7 de enero de 2017 (9 meses del hijo), condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.' Por auto de 16-enero-2017 se procedió a aclarar la sentencia en el sentido e corregir el error padecido en el hecho probado segundo donde dice: '30 de septiembre de 2016', debe decir: '27 de septiembre de 2016', dejando inmodificado el resto de la resolución'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la Mutua Gallega, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Concepción contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO en la que la actora solicitaba el abono de la prestación económica por riesgo durante la lactancia. Frente a tal pronunciamiento se alza la Mutua condenada formulando recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se acuerde la nulidad de la dictada en la instancia, y subsidiariamente se declare que no procede el reconocimiento a la indemnización por daños y perjuicios. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO .- La recurrente, en su primer motivo de recurso solicita, al amparo del art. 193 a) de la LRJS , la nulidad de actuaciones por supuesta indefensión y falta de tutela judicial efectiva al haberse dictado sentencia infringiendo lo dispuesto en los apartados 1 , 2 , 5 y 6 del art. 71 de la LRJS .

Solicita la recurrente que se retrotraigan las actuaciones, sin concretar hasta que momento pretende la retroacción, señalando que la Juzgadora de instancia ha dado una indebida respuesta a las excepciones alegadas por la Mutua en el acto del juicio, ya que la estimación del procedimiento inicialmente planteado como inadecuado conllevaba a la necesidad de plantear la correspondiente reclamación administrativa previa.

Efectivamente la actora solicitó el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural ejercitando su acción por un cauce erróneo, al haber acudido al previsto en el art 139 de la LRJS cuando tendría que haber acudido al previsto en el art 140 y siguientes de esa misma norma , tal como resolvió la Juzgadora en el propio del juicio. También es cierto que la razón por la que se desestima la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa- la sentencia señala que no es necesaria porque procedimiento por el que inicialmente se incoó no requería reclamación previa- es errónea y ello porque tal solución es contraria al artículo 102.2 de la LRJS , que prevé que el Juzgado procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, (...) y completando en su caso, los trámites que fuesen procedentes según la modalidad procesal adecuada, (esto es, los trámites preprocesales), con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma.

Sin embargo entendemos que en este caso no procedería la nulidad solicitada porque la misma está necesariamente vinculada a la indefensión de la parte, indefensión que no apreciamos. Y así hemos de recordar la doble finalidad de la reclamación administrativa previa, que se concreta en: 1º evitar la incoación de un proceso, por lo que se otorga a la futura demandada la posibilidad de reconocer por sí misma el derecho o prestación que se le reclama, y 2 º alertar a la parte reclamada acerca de qué es lo que posteriormente va a pretender en su contra el actor, y con base en qué argumentos básicos se va a sustentar la pretensión.

También es verdad que el Tribunal Constitucional señala que tal requisito es acorde con la Constitución pero no puede debe ser exigido de una forma tan excesivamente rígido que de hecho suponga un obstáculo a la tutela judicial efectiva, pudiendo ser objeto de una relativa flexibilidad siempre que la introducción de esas nuevas pretensiones no supongan una indefensión frente a la contraparte, y así entre otras, en sentencias de 7 de febrero de 1998 , o 11 de noviembre de 1997 ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface también con una respuesta de inadmisión, si bien esta ha de estar fundada en una causa legal apreciada razonablemente por el órgano judicial, y que el control constitucional de las decisiones de inadmisión se realiza de forma especialmente intensa cuando aquellas determinan la imposibilidad de obtener una primera respuesta judicial, operando en este caso ,el principio pro actione, con la máxima intensidad impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Por lo tanto, cuando se está en la primera instancia judicial la doctrina constitucional impone que 'la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican'.

( STC 88/1997 y posteriores 150/1997 y 184/1997 ), o como se señala en resoluciones más recientes, como la STC 12/2003 , los principios antes indicados han de aplicarse por los órganos judiciales 'guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso, como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial'.

Y resolviendo la cuestión planteada con la debida proporcionalidad entendemos que en este caso no se le ha causado indefensión a la Mutua quien ha podido defenderse correctamente, siendo totalmente desproporcionado en el momento actual, una vez que el menor ya ha superado con creces la edad de 9 meses, declarar la nulidad de todo lo actuado. A ello ha de añadirse que sería deseable, en aras a la protección de la salud de la trabajadora embarazada y del lactante, que la protección de riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural hubiese recibido el mismo tratamiento procesal que las altas médicas por agotamiento de plazo, y estar excluidas del trámite previo de agotamiento de la vía administrativa, lo que a su vez se compatibiliza mejor con el tratamiento urgente y preferente que el legislador da a los procesos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Por lo tanto no se estima este primer motivo de nulidad.



TERCERO.- A continuación la recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , tres modificaciones fácticas, las cuales han de ser resueltas a tenor de reiterada jurisprudencia que señala que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Solicita en primer lugar la modificación del hecho probado primero para que se añada un párrafo con el siguiente contenido: 'El centro de trabajo, dependiente de la Consellería de Política Social, cuenta con 145 empleados'.

Apoya la redacción en el folio 286 (informe del sistema de información laboral) y justifica su relevancia en que el número de empleados del centro contribuye a determinar si es posible el cambio de puesto de trabajo.

La adición no se admite por irrelevante, ya que es un dato demasiado genérico como para admitir la posibilidad de cambio ex art. 26 LPRL puesto que el cambio no puede efectuar a cualquier puesto de trabajo sino a los que cumplan determinados requisitos acordes con los supuestos de movilidad funcional y que sean compatibles con el estado o con la situación de hecho de la trabajadora.

A continuación solicita la supresión del hecho probado quinto señalando que no existe prueba documental que sustente las conclusiones alcanzadas en este punto por la Juzgadora de instancia, y que de hecho no está contemplado en los documentos a los que se remite (declaración empresarial sobre situación de riesgos durante el embarazo o lactancia natural, folios 232 a 234, e informe de valoración del puesto de trabajo embarazo/lactación emitido por MUGATRA, folios 261 a 273).

La supresión no procede porque se ha señalado de forma reiterada que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa ', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Y así puede citarse tanto sentencias de la Sala de lo Social del TS en relación con recurso de casación (1-12-1998, 24-10-2002 , entre otras) , como sentencias de este TSJ de Galicia (10 -5-2001, 12-05-2009 , 31-03-2011 , 5-07-2011 entre otras) que han sostenido tal postura lo que supone rechazar de plano aquellas pretensiones de revisión fáctica casacional o suplicacional en los que la parte recurrente no indica los medios probatorios que evidencien en error sino que se limitan a alegar la inexistencia de medios probatorios en las actuaciones que han servido de sustento a la declaración probatoria de instancia, o que los practicados no son suficientes a los efectos de conseguir que se modifique la convicción judicial, máxime cuando es evidente que en el proceso se han aportado documentos diferentes a los referenciados por la recurrente, y que perfectamente esos otros documentos puede haber sustentado la convicción judicial.

En tercer lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado que quedaría redactado de la siguiente forma: ' Por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales se emitió valoración del puesto de trabajo el 20 de septiembre de 2016 y el 7 de octubre de 2016 que señala que el centro de trabajo dispone de enfermería en la primera planta.' Apoya la redacción en el informe de Mugatra obrante a los folios 261 a 273. De nuevo ha de rechazarse la modificación propuesta ya que el hecho de que el centro disponga de una enfermería no equivale a que exista un lugar adecuado para la extracción de la leche ya que la Juez a quo no solo habla de higiene, sino que habla de intimidad, en el momento de la extracción y también se refiere a la imposibilidad de conservarla adecuadamente por insuficiencia de la nevera. A ello ha de unirse el dato de que la sentencia diferencia en sede fáctica dos cuestiones: por un lado lo relativo a las condiciones de trabajo de la actora (turnos y administración de fármacos que pueden interaccionar con la leche materna) y por otro lado lo relativo a la extracción y conservación de la leche (hecho probado quinto), por lo que aun cuando añadiésemos que existe una enfermería, para tratar de contrarrestar el contenido del hecho probado quinto, el contenido del hecho probado cuarto permanecería invariable.

Finalmente solicita la adición de un nuevo hecho probado, con siguiente contenido: 'Según la Declaración Empresarial sobre Situación de Riesgos durante el embarazo o lactancia natural, la actora presenta exposición a agentes químicos, riesgos por turno y nocturnidad'.

Apoya la redacción en la declaración empresarial sobre descripción y exposición a riesgos empresariales obrante en los folios 232 a 234.

De nuevo se rechaza la pretensión ya que tales riesgos se encuentran recogidos en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.



CUARTO .- A continuación la recurrente y al amparo del art. 193 c) de la LRJS alega la misma infracción procesal ya denunciada en el primero de sus motivos invocando el desconocimiento, por parte de la sentencia de instancia, de los apartados 1 , 2 , 5 y 6 del artículo 71 de la LRJS en sus apartados 1, 2, 5 y 6.

De nuevo no procede la estimación de este motivo; estamos ante alegaciones de infracciones de carácter procesal, por lo que su denuncia viene encauzada por el apartado a) del art. 193 y no por el apartado c) del art. 193 LRJS . La consecuencia es que su apreciación llevaría a la nulidad de actuaciones, y no a la revocación de la sentencia; y la nulidad de actuaciones es una medida de carácter excepcional que debe ser solo declarada cuando se aprecia indefensión, y como indicamos con anterioridad en el caso de autos no se aprecia la indefensión que pudiera llevar a dicha nulidad de todo lo actuado.



QUINTO.- Finalmente la recurrente, y también por la vía del art. 193 c) de la LRJS , señala que la sentencia de instancia infringe normas sustantiva que concreta en los artículos 188 de la LGSS 8/2015 en relación con los art. 45.1.d) del ET , art. 26 LPRL y art. 36 , 39 , 47 , 49 y 51 del RD 295/2009 de 6 de marzo .

La Entidad colaborada en esencia lo que alega, es que no se cumplen los requisitos previstos para la concesión de la prestación solicita ya que la turnicidad y la nocturnidad no son factores que se recojan como riesgos para la lactancia natural, y con respecto a su contacto con riesgos químicos (dispensación de fármacos) no ha sido tenido en consideración por la Juez a quo a tal efecto; añade finalmente que la trabajadora no ha acreditado que no disponga de un lugar adecuado para la extracción y conservación de la leche materna y en todo caso de existir tal carencia formaría parte de la adaptación de las condiciones del puesto de trabajo.

Para resolver la cuestión planteada ha de partirse del contenido de los art. 188 y 189 TRLGSS 8/2015, que vienen a ser una reproducción de los anterior art. 135 bis y ter según los cuales se regula situación protegida como el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, reconociéndose el derecho a la mujer trabajadora una prestación en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, prestación que se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.

Por lo tanto para configurar la situación protegida, y en tanto que su concesión exige la presencia de un riesgo (no de una patología) para la salud de la madre o del lactante menor de nueve meses, es lógico que la contingencia tutelada tenga su causa en la normativa reguladora de las medidas de prevención y riesgos laborales y por lo tanto ha de acudirse a lo dispuesto en el art. 26 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , en donde se regula la protección de la maternidad, y en concreto al párrafo cuarto 4, en donde se dispone que lo señalado en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo.

El examen de toda esta normativa, y de la jurisprudencia interpretativa de los mismos se llega a la conclusión de que para otorgar la prestación solicitada se exige la concurrencia de los siguientes requisitos.

1º.- que la trabajadora sea madre un menor de nueve meses al que esté alimentando con lactancia materna, requisito que se cumple en el caso de autos.

2º.- que objetivamente se dé un riesgo para la madre o el menor, riesgo que bien puede venir por la exposición de la trabajadora a agentes externos (químicos, biológicos, físicos o similares) o por procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en su salud, tal como exige el art. 26. 1 de la Ley de Prevención de riesgos laborales ; en definitiva, que se admite no solo el riesgo por circunstancias ambientales, sino también por el sistema de trabajo de la madre (fundamentalmente en el supuesto de trabajo a turnos o nocturnidad) que no permite adoptar las paradas necesarias para la lactancia o extracción de la leche materna con la cadencia que es necesaria para no perjudicar tal función natural.

Así lo ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo pudiendo citarse, en relación al personal sanitario en situación de lactancia natural, las STS de 3 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4500) (rec. 2707/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060) (rec. 2342/2010 ) o la de 21 de marzo de 2013 que indican: a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 26 LPRL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060) -rcud. 2342/2010 -).

Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) 'pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma específica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Pues bien, en el caso de autos entendemos que se cumplen los requisitos exigibles para el nacimiento de la prestación: a) En cuanto a la inexistencia de un lugar adecuado para la extracción y conservación de la leche la apreciación realizada por la Juez a quo persiste al no haberse accedido a la modificación fáctica pretendida por la recurrente, si bien entendemos que tal dato por sí solo no puede considerarse como fundamental habida cuenta que la insuficiencia de la nevera o la falta de un lugar con condiciones en que las mujeres lactantes puedan proceder a la extracción de la leche materna forma parte de la adaptación del puesto de trabajo que ha de acometer el empresario.

b) En cuanto a la turnicidad discrepamos de la recurrente, ya que no discutimos que existan posturas que avalen el criterio de que el trabajo a turnos no afecta a la lactancia, pero nos resultan más convincentes las posturas que indican lo contrario, como las citadas por la STSJ de Madrid de 10 de marzo de 2014, rsu 1759/2013 , a cuyas conclusiones nos adherimos, y que señala: 'En las consideraciones generales de la Asociación Española de Pediatría que publica el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural, en el apartado relativo a factores psicosociales al tratar de la lactancia, recoge que «la secreción de prolactina sigue un ciclo cicardiano. Cuando la mujer realiza trabajo a turnos dicho ciclo vital se ve alterado y con él la producción de la prolactina y la producción de leche...». En el mismo sentido la Directiva 92/85 CEE.

La actora presta su trabajo con la categoría de ATS-DUE en la unidad medicalizada de urgencias (UME 7), realizando un trabajo a turnos de 24 horas, con una jornada anual de 1440 horas, distribuidas en 60 jornadas de 24 horas, y la referida forma de prestación de servicios puede influir negativamente en la salud de la madre y del hijo. No es por lo tanto el hecho en sí del trabajo lo que genera el riesgo durante la lactancia natural, sino la forma en que el mismo se preste, y es que el riesgo no sólo puede derivar del posible contacto con agentes biológicos, químicos o físicos, sino también de la repercusión negativa que para la lactancia pueden tener las condiciones del puesto de trabajo que se desempeña, como se argumenta en las sentencias de esta Sección de Sala de 30-12-2009 (rec. nº 4020/09 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Madrid, Sección 5ª, 30-12-2009 (rec. 4020/2009 )) y 29-03-2010 (rec. 4953/2009 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Madrid, Sección 5ª, 29-03-2010 (rec. 4953/2009 )).' c) Finalmente existe riesgo de exposición a riesgos químicos, sin que el hecho de que la Juez a quo haya omitido su mención en la fundamentación jurídica pueda ser interpretado en el sentido que señala la recurrente de que la Juez desestima la incidencia de tales factores en la lactancia materna. En todo caso disponemos de un hecho probado incontrovertido -el cuarto- que recoge la presencia de agentes externos en el puesto de trabajo de la actora, y nosotros, como Sala de suplicación, podemos valorar la existencia de dichos agentes para estimar si concurren o no factores que apuntalaría el derecho de la actora a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia materna diferentes a los que ha tenido en consideración la Juez a quo para concederla. Y teniendo en cuenta el referido hecho probado cuarto hemos de concluir que sí, como ya hicimos en STSJ de Galicia de 18 de abril de 2016, rsu 2884/2015 , que en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa señalamos: Y así la juzgadora de instancia estima que en el supuesto de autos se acredita que la demandante, al tiempo de la solicitud de la prestación era madre de un menor de nueve meses al que está alimentando con lactancia natural; así lo certifica el informe del pediatra del menor; además objetivamente se produce un riesgo para la madre o el menor tal y como se describe en el informe del INSS, así riesgos biológicos (contagios infecciosos) químicos (agentes citostáticos, físicos (radiaciones ionizantes) e igualmente los derivados de la turnicidad/nocturnidad de su servicio, puesto que tal elemento por sí solo no puede determinar el reconocimiento de tal certificación o prestación en su caso, sino que se añade a los anteriores; Riesgos que aparecen descritos en el informe de 17/10/14 y referidos en el informe de vigilancia de la salud de 1/9/14 que refiere apto con limitaciones, considerando ambos tales riesgos se excluirían si se garantiza la no exposición a este tipo de agentes, y sin que conste que por su empleadora se haya adaptado el puesto a la actora excluyendo la realización de determinadas actividades, tales como contactos con infecciosos o determinados medicamentos o prácticas de pruebas radiológicas, sino que únicamente recomendándole la adopción de medidas preventivas generales, lo cual hace concluir que se constata como específicamente previstos para la situación de embarazo y asociado al puesto de trabajo el contacto con determinados agentes externos ya bilógicos (infecciones víricas, bacterianas, por VIH o hepatitis) ya químicos (manejo y administración de fármacos Citostáticos) así como por procedimientos que puedan influir negativamente en la salud (se practican pruebas radiológicas en la unidad) y la existencia de riesgos psico sociales (turnicidad y nocturnidad y ello teniendo en cuenta que están adscrita al servicio de reanimación resulta difícil o imposible la previsión de más personal o adopción de medidas que eviten tales riesgos; a lo que añade la imposibilidad de reubicar a la trabajadora en otro servicio que se acomode a las limitaciones que se reconocen por el servicio de vigilancia de la salud; En el supuesto concreto de autos, el riesgo está acreditado, pues con fecha 1 de septiembre y 7 de octubre de 2014 el servicio de medicina preventiva del CHUAC refiere que durante el periodo de lactancia Dª Begoña es 'apta con limitaciones' para el desempeño de su puesto de trabajo en relación con agentes citostáticos siempre que se garantice la no exposición a este tipo de agentes.

Y de los hechos probados de la resolución de instancia se infiere (HDP3) pese a ello la dirección de enfermería informa que no es posible el cambio de servicio que se ajuste a las recomendaciones hechas por servicio de salud laboral. Y la juzgadora de instancia, considera 'ante la imposibilidad de reubicar a la trabajadora en otro servicio que se acomode a las limitaciones que se reconocen por el servicio de vigilancia de salud, se constata la existencia de condiciones de trabajo que influyen negativamente en su lactancia natural de la trabajadora, y no habiéndose producido durante su reincorporación laboral y proceso de lactancia un cambio de puesto de trabajo; Por todo ello y en consonancia con lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 14 de la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad efectiva de hombres y mujeres, que contiene como principio y como criterio general de actuación de los Poderes Públicos, 'la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia', consideramos que la solución obtenida por la juzgadora de instancia resulta ajustada a derecho. ' En base a todo lo indicado concluimos que la sentencia de instancia no incurre en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen, por lo que procede su integra confirmación, con imposición de las costas procesales ( art. 235 LRJS ) a la recurrente, incluyendo los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Graduado Social Sra. Ares Lodeiro, actuando en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra la sentencia de nueve de enero de dos mil diecisiete , aclarada por auto de fecha dieciséis de enero de dos mil diecisiete, ambos dictados en autos 822/2016, del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo seguidos a instancia de DÑA. Concepción contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO por lo que confirmamos la misma en su integridad.

Se impone a la Mutua recurrente el abono de las costas procesales causadas con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.