Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1263/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003054
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001263 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000615 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rosendo
ABOGADO/A: PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001263/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Pedro Pedreira
Candal, en nombre y representación de Rosendo , contra la sentencia número 727/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000615/2015, seguidos a instancia
de Rosendo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosendo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 727 /2017, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero : D. Rosendo , nacido el NUM000 1954, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , siendo su profesión la de CONDUCTOR DE AUTOBUSES (SERVICIO DISCRECIONAL), solicitó prestaciones de incapacidad permanente el 30 de enero de 2015./ Segundo : Por resolución del INSS, con fecha de registro d salida de 26 de febrero de 2015, previo dictamen propuesta del EVI de 23 de febrero de 2015, se deniega la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente./ Tercero : Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa la cual ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 30 de abril de 2015./ Cuarto : A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 12 de febrero de 2012) el trabajador presenta e siguiente cuadro clínico: 'Hernia discal L4/5 (intervenida quirúrgicamente en 1986); Osteoartrosis dorsal y lumbar, Gonartrosis y Coxoartrosis.'/ Quinto : Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 5 de agosto de 2016 se reconoce al trabajador prestación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda formulada por D. Rosendo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a dicho organismo de las pretensiones frente a él deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosendo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la parte actora frente al INSS, en la que solicitaba se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el segundo revisión fáctica y denunciando en el primero infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 a fin de adicionar al final del mismo el siguiente párrafo: 'la categoría profesional del actor conductor implica estar en sedestación durante toda la jornada laboral, produciéndole sobrecarga en la zona lumbar, dolor continuo y rigidez.' 2.- En segundo lugar interesa la Modificación /adición al HDP 4 y que se sustituya el segundo párrafo el citado HDP por otro con el siguiente texto:' El actor presenta: lumbociatalgia y coxalgia, bilateral. Coxartrosis bilateral. Protusiones discales en L2-L3 y L3-L4, asociada a osteoartritis interapofisaria bilateral, lo que origina discreto compromiso central del canal y discreta estenosis foraminal izquierda en L3-L4 a nivel L4-L5 cambios postquirúrgicos en relación con laminectomia izquierda asociadas a signos de osteocondrosis intervertebral, que en conjunto ocasionan estenosis central del canal, estenosis foraminal bilateral el L5-S1 asociada a severa osteoartosis interapofisaria bilateral. Enteropatía de la inserción del tendón del cuádriceps, derrame articular.' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la Modificación/adición interesada en primer lugar,la misma estima la sala que no puede prosperar puesto que carece de apoyatura documental alguna; y respecto de la Modificación/adición del HDP 4 y que tiene su amparo procesal en documental obrante en autos; la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia.



TERCERO .- En el segundo motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJSD denuncia la recurrente infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 194.5 y 4 4 ) del TRLGSS.

Que el artículo 194.del TRLGSS» en su número 5 establece que se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo para cualquier profesión u oficio, y en su número 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta.

STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos: 1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/ La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS.

2-11-1978(RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986( RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia: 'Hernia discal L4/5 (intervenida quirúrgicamente en 1986); Osteoartrosis dorsal y lumbar, Gonartrosis y Coxoartrosis.' Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos del demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor de autobuses (servicios discrecional) afiliado al régimen general de la seguridad social.ni por supuesto para trabajos de tipo liviano o sedentario; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, pues las limitaciones del actor no inhabilitan al mismo para todo tipo de trabajo ni para el suyo habitual, y así según informe del EVI presenta funcionalidad global conservada, y según resultados de la exploración conserva la movilidad activa, con ligera cifosis dorsal, sin deformidades articulares periféricas con balance articular en rangos, con cicatriz quirúrgica lumbar antigua, balance articular de manos a rodillas sin dolor con lasegue bilateral negativo sin claudicación de talones ni puntillas. Por lo que en el momento del hecho causante no procede declarar al actor acreedor de una incapacidad permanente,; no siendo su situación subsumible en el artículo 194.5 ni 4 de la LGSS .

Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante D. Rosendo frente a la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de los de A Coruña en los autos nº615//2015, sobre Invalidez seguidos a instancias del demandante contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.