Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1276/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2019 0000120
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001276 /2020MRA
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000059 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Rosana
ABOGADO/A: SOFIA MARIA LOPEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR: ANA BELEN SECO LAMAS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001276 /2020, formalizado por El Letrado por DOÑA MARIA SOFIA LOPEZ
RODRIGUEZ, en nombre y representación de Rosana , contra la sentencia número 409/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000059/2019, seguidos a
instancia de Rosana frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosana presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 409/2019, de fecha uno de octubre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.-Doña Rosana , con DNI NUM000 prestó servicios retribuidos bajo la dependencia de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DA XUNTA DE GALICIA como personal laboral temporal, con la categoría profesional de asistente social (Grupo II categoría 17) y salario bruto mensual de 1.989,98 euros, incluida la prorrata de pagas extras./

SEGUNDO.-La actora presta servicios para la Xunta de Galicia desde el año 2002 en virtud de los siguientes contratos temporales -Contrato de interinidad por sustitución para sustituir a trabajadora en situación de IT, en puesto de trabajo con código NUM001 celebrado con la Consellería de Educación desde el 4.2.2002 a 9.7.2002 por incorporación de la titular del puesto.-Contrato de interinidad por sustitución para sustituir a trabajadora en situación de baja por maternidad, con la Consellería de Familia e Promoción de Emprego, Muller e Xuventude (hoy Consellería de Política Social) desde el 11.9.2002 a 11.9.2002 por incorporación de la titular.-Contrato de interinidad por sustitución para sustituir a trabajadora en adscripción temporal, con la misma Conselleríadesde el 27.1.2003 al 16.3.2003 por renuncia expresa.- Contrato de interinidad por vacante para cubrir temporalmente el puesto de trabajo durante el proceso de promoción o selección para su cobertura definitiva, con la Consellería de Xustiza, Interior e Administración Local, en puesto de trabajo con código NUM002 , desde el 17.3.2003 al 30.3.2006 por finalización del contrato temporal o su prórroga-Contrato de interinidad por sustitución para sustituir a trabajadora en adscripción temporal en el puesto de trabajo con código NUM003 , con la Vicepresidencia de Igualdade e do Benestar desde el 22.1.2007. El 16.1.2009 finaliza la adscripción temporal por lo que el objeto de contrato pasa a ser liberación sindical; y el 17.11.2012 pasa a ser por vacaciones anuales hasta el 4.12.2012. Desde el 56.12.2012 el motivo del contrato pasa a ser la sustitución por liberación sindical en el puesto NUM004 . La actora cesa por incorporación el 20.4.2014 -Contrato de interinidad por sustitución por vacaciones en el puesto de trabajo con código NUM005 con la Consellería de Traballo e Benestar desde el 5.9.2014 a 28.9.2014 por incorporación de la titular./

TERCERO.-En fecha 15.1.2015 la actora y la Consellería de Traballo e Benestar Social concertaron un contrato de relevo a tiempo parcial, trayendo causa en la jubilación parcial de Doña Bibiana , para prestar servicios como asistente social (grupo II categoría 17) en el puesto de trabajo NUM006 . En dicho contrato se pactaba una duración desde el 15.1.2015 hasta el 14.11.2018, y se indicaba que se extinguiría en el momento en que la persona jubilada parcial alcanzase la edad de 65 años o cuando de produjese la extinción del contrato del jubilado parcial por cualquier otra causa prevista en el ordenamiento jurídico./

CUARTO.-El 15.12.2017 se produjo el cese por jubilación especial de la jubilada parcial Doña Bibiana . El 13.12.2017 las partes firman un nuevo contrato de interinidad para sustituir a trabajadores con reserva de puesto de trabajo, señalando una duración de un año desde el 16.12.2017, y como objeto la cobertura de la plaza por jubilación especial a los 64 años de Doña Bibiana . Dicho contrato se refería al mismo puesto de trabajo./

QUINTO.-El 12.11.2018 la Consellería comunicó a la actora que el día 15.12.2018 daría por terminado y quedaría sin efecto el contrato de trabajo concertado el 13.12.2017 con fecha de inicio del 16.12.2017. La actora cesó en el referido puesto el 15.12.2018.

SEXTO.-La actora y la Consellería demandada formalizaron un nuevo contrato de trabajo eventual el 13.5.2019 con duración pactada desde el 15.5.2019 al 14.11.2019

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que, desestimando la demanda presentada por Doña Rosana frente a la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DA XUNTA DE GALICIA, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rosana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20-3- 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5-6-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada frente a la Conselleria de política social de la Xunta de Galicia a la que absolvió de la pretensión deducida en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la letrada de la Xunta de Galicia.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del artículo 12.7.b) del ET, alegando en esencia que si bien la sentencia de instancia ha entendido que las contrataciones realizadas a la actora se ajustaban a la legalidad vigente, la recurrente considera que los contratos de trabajo celebrados lo fueron en fraude de ley y por consiguiente el cese de la demandante constituye un despido sin causa que merece ser calificado de improcedente; y alega que en la fecha en que ambas partes suscribieron el contrato de relevo, el 15 de enero de 2015 se hallaba en vigor ( desde el 17 de marzo de 2013) la redacción de los apartados 6 y 7 del articulo 12 del ET, introducida por el artículo 9 del RD 5/2013, y dicha norma exige que cuando la reducción de jornada solicitada por la persona que se jubile parcialmente, alcance el 75% el contrato de relevo debe concertarse a jornada completa y con duración indefinida, alcanzando al menos un duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación .; por lo que estima que el contrato de relevo suscrito por las partes fue celebrado en fraude de ley ,porque no era un contrato indefinido a jornada completa , como debió formalizarse en cumplimiento de la normativa vigente en el momento de la suscripción ; y además se produjo el cese por jubilación especial de la jubilada parcial el 15-12-2017 y al día siguiente las partes firman un nuevo contrato de interinidad para sustituir a trabajadores con reserva de puesto de trabajo, señalando una duración de un año, y como objeto la cobertura de la plaza por jubilación especial de Dª Bibiana , y esa novación contractual también merece ser calificada como fraude de ley . Por todo lo cual solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y se estime íntegramente la demanda formulada.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar señalar que el articulo 12 del ET que regula el contrato a tiempo parcial y contrato de relevo establece en el numero 6 apartado segundo que la reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida , siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la ley general de la seguridad social .y el numero b) señala que la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el TRLGSS .Si al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiere celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme al texto refundido de la ley general de la seguridad social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada el empresario está obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido por el tiempo restante.

2.- Pues bien la cuestión a resolver en el presente recurso versa sobre la legalidad de los contratos de trabajo (relevo y de interinidad para sustituir a trabajador con reserva de plaza) que la actora y la Conselleria demandada suscribieron para relevar a otra trabajadora que prestaba servicios para la Conselleria de política social y que se jubiló, primero, parcialmente y, después, de manera anticipada.

La representación letrada de la parte actora recurrente sostiene, como hemos señalado, que tales contrataciones fueron celebradas en fraude de ley y por ello el cese de la demandante constituye un despido sin causa que debe ser calificado de improcedente, y el letrado de la Xunta de Galicia estima por el contrario que dichas contrataciones se ajustaban a la legalidad vigente y el ceses se debió a la extinción del contrato por finalización del plazo pactado, criterio también seguido por la magistrada de instancia .

Como ha resaltado la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 14 de marzo de 2.017, rcud. 2.714/2.015 ), entre el contrato de relevo y la situación de jubilación parcial del relevado no existe una dependencia funcional sino una mera conexión externa. Prueba de que esta conexión es meramente externa y no de subordinación, 'es que el contrato de relevo suscrito por el relevista puede ser desde el principio un contrato de trabajo por tiempo indefinido' ( artículo 12.7, b) ET ).

Como afirma la representación letrada de la parte recurrente, el artículo 8 del Real Decreto 5/2013, de 15 de marzo dio nueva redacción al apartado 2,c) de la disposición final 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, para permitir que a las personas incorporadas, antes del 1 de abril de 2013, 'a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa' se les aplicara la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011 (1 de enero de 2013) y siempre que el acceso a la pensión de jubilación se cause antes del 1 de enero de 2019.

La regulación de la jubilación parcial vigente antes del 1 de enero de 2013 permitía a quien se jubilase parcialmente reducir su jornada de trabajo entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, siempre que con carácter simultáneo se celebrase un contrato de relevo, en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho contrato de relevo tendrá, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años ( artículo 166.2 de la LGSSS de 1994 en la redacción dada por el artículo 4.1 de la Ley 40/2007 ).

Consta en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida que la demandante fue contratada en fecha de 15-01-2015 mediante un contrato de relevo con una jornada a tiempo parcial para relevar a otra trabajadora de la Conselleria de Politica social, que había solicitado su jubilación parcial y una reducción de jornada del 75%. La duración de dicho contrato temporal se extendía desde el 1 de enero de 2015 hasta el 14 de noviembre de 2018, fecha en que la persona relevada cumpliría 65 años de edad.

Como, pone de manifiesto la representación letrada de la parte recurrente, en la fecha en que los litigantes suscribieron el contrato de relevo (1 de enero de 2015 ) se hallaba en vigor (desde el 17 de marzo de 2013) la redacción de los apartados 6 y 7 del artículo 12 del ET de 1995 introducida por el artículo 9 del Real Decreto 5/2013 . Dicha norma exige que cuando la reducción de jornada solicitada por la persona que se jubile parcialmente alcance el 75%, el contrato de relevo debe concertarse a jornada completa y con duración indefinida, alcanzando, al menos, una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación.

En consecuencia, hemos de concluir que el contrato de relevo suscrito por las partes fue celebrado en fraude de ley porque no era un contrato indefinido a jornada completa, como debió formalizarse en cumplimiento de la normativa vigente en el momento de su suscripción. Pero, además, se declara probado que en fecha 15 de diciembre de 2017 se produjo el cese por jubilación especial de la jubilada parcial Dª Bibiana , y el día 13 de diciembre de 2017 las partes firman un nuevo contrato de interinidad para sustituir a trabajadora con reserva de puesto de trabajo, señalando una duración de un año desde le 16-12-2017 y como objeto la cobertura de la plaza por jubilación especial a los 64 años de Dª Bibiana dicho contrato se refería al mismo puesto de trabajo.

Tal novación contractual también merece ser calificada como fraude de ley al pretender un resultado contrario al perseguido por el ordenamiento jurídico. La redacción del artículo 12.7.d) del ET no admite dudas interpretativas al exigir que 'la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria'. Ello supone, como se expresa en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.017, 'que no se vinculan la suerte del relevista y del relevado sino la del hecho mismo del relevo y su extensión cronológica hasta una fecha determinada, cual es la de la jubilación ordinaria, con la duración del contrato de dicho relevista', es decir, que mientras no concurra una causa para dar por cumplido el contrato de relevo, éste durará lo que el propio relevo. Este mismo principio lo reitera la disp.

adic. 2ª.3 del RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, al exigir que cualquier eventualidad que afecte a la persona relevada o relevista y que obligue a realizar nuevas contrataciones para su sustitución, 'deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo'. En palabras de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo: 'las deficiencias acaecidas en el decurso de la jubilación parcial tampoco en principio han de incidir (...) en el contrato de relevo hasta el punto de mudar su naturaleza jurídica' ( sentencia de 19 de enero de 2.015, rcud.

627/2014).

De este modo, al haberse celebrado en fraude de ley tanto el contrato de relevo como el contrato de interinidad por sustitución para trabajadores con reserva de puesto de trabajo. estos contratos se presumen celebrado por tiempo indefinido ( artículo 15.3 ET ) y el cese de la actora 'por fin de contrato el día 15 de diciembre de 2018, merece ser calificado como un despido improcedente.

En este sentido se ha pronunciado en supuesto idéntico el TSJ de valencia en sentencia de fecha 23 de abril de 2019 al resolver recurso de suplicación nº 570/2019.

Por consiguiente y al no haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del motivo del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia estimando íntegramente la demanda y declarando improcedente el despido producido con efectos de 15-12-2018 condenando a la demandada a optar entre readmitir a la trabajadora con el abono de los salarios dejados de percibir desde el despido o a abonarle una indemnización en la cantidad de 8.635,97 euros (s.e.u.o), .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Rosana frente a la sentencia de fecha uno de octubre de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Ferrol en los autos nº 59/2019 seguidos a instancias de la actora contra la Conselleria de Política Social de la Xunta de Galicia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demandada declarando improcedente el despido producido con efectos de 15-12-2018 condenando a la demandada a optar entre readmitir a la trabajadora con el abono de los salarios dejados de percibir desde el despido o, a abonarle una indemnización en la cantidad de 8.635,97 euros (s.e.u.o), .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos